Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 03АП-884/12

г. Красноярск

23 апреля 2012 г.

А33-15529/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "16" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Красноярскмонтажсервис"): Белущенко С.В., представителя по доверенности от 15.09.2011;

от налогового органа (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 04/05,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Красноярскмонтажсервис",

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" января 2012 года по делу N А33-15529/2011, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Красноярскмонтажсервис" (ИНН 2465114773, ОГРН 1072465009176) (далее - ООО "КМС", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (ИНН 2465087248, ОГРН 1042442640206) (далее - ИФНС России по Советскому району г. Красноярска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.06.2011 N 2.15-32 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и обязании инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 января 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

ООО "КМС" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает следующее:

- инспекцией допущены нарушения порядка проведения проверки - доказательства, положенные в обоснование доводов налогового органа получены налоговым органом за рамками проведения проверки общества;

- нарушено право на предоставление возражений по всем доводам, обстоятельствам и материалам налоговой проверки;

- инспекцией не доказан факт невыполнения работ при наличии результата спорных работ (непонятно, в какой процедуре, каким образом получены акты, протоколы обследования помещений спорных контрагентов; истребование соответствующих документов произведено с нарушением процедуры (у других лиц); допрос руководителей осуществлен с нарушением установленного порядка - не ясно, в рамках каких контрольных мероприятий, в отношении кого, были произведены допросы);

- не доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды (выводы налогового органа основаны на обстоятельствах анализа деятельности контрагентов, о которых общество не знало и знать не могло);

- факт выполнения работ подтверждается материалами дела, наличие результата работ не оспаривается, инспекцией не установлено, что работы выполнены не спорными контрагентами;

- инспекцией не представлено ни одного доказательства, напрямую свидетельствующего об отсутствии реальных хозяйственных операций;

- вывод суда о том, что общество было ознакомлено с материалами налоговой проверки противоречит обстоятельствам дела. Часть документов не была вручена обществу, в выписках о движении денежных средств по счетам спорных контрагентов отсутствовала существенная часть информации. Для ознакомления с материалами проверки обществу был предоставлен всего один рабочий день.

ИФНС России по Советскому району г. Красноярска в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ООО "КМС" изложила доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Представитель налогового органа изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 13.12.2010 N 100 инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "КМС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 10.07.2007 по 31.12.2009.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 29.04.2011 N 2.15-19, в котором установлены нарушения в исчислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), выразившиеся в необоснованном применении налоговых вычетов и отнесении в состав расходов затрат по хозяйственным операциям с ООО "Бритта", ООО "Интерстрой" и ООО "Универсал". В акте проверки налоговый орган указал, что выявленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства не подтверждают реальность хозяйственных операций между ООО "КМС" и указанными контрагентами; расходы не являются экономически оправданными и документально подтвержденными. ООО "КМС" не проявлена должная осмотрительности при выборе контрагента.

Акт проверки от 29.04.2011 N 2.15-19 вручен 04.05.2011 директору ООО "КМС" Петерс Т.Н.

В связи с нарушением, по мнению общества, права налогоплательщика на ознакомление с материалами налоговой проверки, возражения на акт налоговой проверки обществом не представлены.

По результатам рассмотрения 29.06.2011 материалов проверки, акта проверки инспекцией в отсутствие представителей общества (уведомлением от 09.06.2011 N 2.15-08/2/12213, врученным представителю ООО "КМС" по доверенности 09.06.2011, ООО "КМС" извещено о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки) вынесено решение от 29.06.2011 N 2.15-32 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого ООО "КМС" доначислены и предложены к уплате налог на прибыль за 2007 год в общей сумме 1 080 607 рублей, НДС в сумме 810 455 рублей; пени за нарушение сроков уплаты указанных налогов в общей сумме 749 519 рублей 06 копеек.

Решение от 29.06.2011 N 2.15-32 вручено 06.07.2011 представителю ООО "КМС" по доверенности.

ООО "КМС" обжаловало решение от 29.06.2011 N 2.15-32 в вышестоящий налоговый орган. Решением от 19.08.2011 N 12-0451 Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю решение инспекции оставлено без изменения.

Общество оспорило решение инспекции от 29.06.2011 N 2.15-32 в арбитражном суде, полагая, что инспекция не доказала получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 29.06.2011 N 2.15-32, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), ООО "КМС" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Обществом соблюден срок обжалования решения инспекции от 29.06.2011 N 2.15-32 в судебном порядке, учитывая, что решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 12-0451 по апелляционной жалобе общества принято 19.08.2011, с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 23.09.2011.

ООО "КМС" в обоснование требования о признании недействительным оспариваемого решения ссылается на существенные нарушения процедуры проведения налоговой проверки и вынесения решения в связи нарушением налоговым органом права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки и принятием решения на основании доказательств, полученных вне рамок налоговой проверки общества.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "КМС", пришел к следующим выводам.

Положениями статей 100, 101 Кодекса урегулированы правоотношения относительно оформления результатов проверки и рассмотрения материалов проверки.

В пункте 3 статьи 100 Кодекса указан перечень сведений, обязательных для отражения в акте проверки, в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 5 указанной статьи Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Пунктом 3.1 той же статьи определено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В пункте 1.12 раздела 1 "Общие положения" акта проверки от 29.04.2011 N 2.15-19 перечислены мероприятия налогового контроля, которые были проведены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и результаты данных мероприятий. В разделах 2.1 "Налог на прибыль" и 2.3 "Налог на добавленную стоимость" изложены установленные налоговым органом нарушения со ссылкой на результаты контрольных мероприятия, сделаны выводы в отношении установленных нарушений.

Акт выездной налоговой проверки от 29.04.2011 N 2.15-19 вручен 04.05.2011 руководителю общества Петерс Т.Н. и содержит ссылки на доказательства, на которых основывался налоговый орган.

В апелляционной жалобе общество указывает, что выписки из банка о движении денежных средств на счетах спорных контрагентов были представлены налоговым органом по требованию общества, но с сокрытием части информации, что препятствовало обществу подготовить возражения.

Из письменных пояснений налогового органа следует, что в предоставленных во время налоговой проверки выписках нет информации, которая, по мнению инспекции, является банковской тайной и за разглашение которой должностные лица налогового органа могут быть привлечены к ответственности, а именно скрыты: реквизиты банка плательщика/получателя денежных средств, реквизиты плательщика/получателя денежных средств, сумма операции по счету.

В соответствии с определением Арбитражного суда Красноярского края от 06.12.2011 инспекция предоставила обществу выписки о движении денежных средств по счетам спорных контрагентов.

Вместе с тем, ООО "КМС" не указало, отсутствие какой сокрытой информации помешало обществу представить соответствующие возражения.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществу были предоставлены выписки о движении денежных средств по счетам спорных контрагентов, однако ни дополнительные пояснения общества, представленные в суд первой инстанции, ни апелляционная жалоба, не содержат анализа спорных выписок, общество не указывает, какие последствия факт представления выписок без части информации повлек для налогоплательщика.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что общество, принимая во внимание, что обжалуемое решение инспекции было принято только 29.06.2011, имело возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки в налоговом органе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не допущено нарушений права ООО "КМС" на ознакомление с материалами налоговой проверки, а доводы общества в указанной части являются необоснованными.

Доводы общества о недопустимом характере представленных инспекцией в материалы дела доказательств, на которых налоговый орган основывает свои доводы, ввиду их получения вне рамок проверки, проводимой в отношении общества, также не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 30 Кодекса налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей. В указанную систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы.

В соответствии со статьей 82 Кодекса налоговый контроль осуществляется должностными лицами налоговых органов посредством проведения налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также использования других форм, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 82 Кодекса налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В силу статьи 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Кодекса).

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона.

Таким образом, положения Налогового кодекса Российской Федерации не ограничивают право налогового органа при рассмотрении материалов налоговой проверки исследовать доказательства, полученные при проведении других налоговых проверок; из положений пункта 4 статьи 101 Кодекса следует, что недопустимым является использование доказательств, полученных с нарушением норм Кодекса.

Следовательно, инспекцией правомерно была использована имеющаяся у нее информация при проведении проверки ООО "КМС", полученная, в том числе при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО "Юнитулз".

Представленные в материалы дела документы также свидетельствуют о том, что ИФНС России по Советскому району г. Красноярска не ограничилась только имеющимися у нее данными в отношении ООО "Бритта", ООО "Универсал", ООО "Интерстрой" на начало проверки, как утверждает общество, а провела мероприятия, предусмотренные Кодексом при выездной проверке.

Так, инспекцией в ходе выездной проверки направлены повестки - Васильченко М. Н. (от 20.01.2011), Гришину П.А.(от 12.01.2011, от 11.04.2011), Емельянову А.Л. (от 20.01.2011), Мамутаеву М.М. (от 14.12.2010), Некрасову Л.В. (от 12 01.2011, от 11.03.2011), Павленко А.В. (от 12.01.2011), Тимониной В.М. (от 13.01.2011), Сафиной З.Х. (от 21.02.2011), Зайчикову Е.С. (от 21.02.2011), Чмыху Е.С. (20.04.2011), Бельскому В.А. (18.04.2011), Молокову Б.И. (18.04.2011), Дорожкину М.В. (27.04.2011), Шпедт О.Л. (от 27.04.2011).

Направлен ряд поручений в инспекции Федеральной налоговой службы о допросе свидетелей, об истребовании документов, в том числе у контрагентов общества. Назначена экспертиза подлинности подписей в изъятых документах.

Проведены допросы Баринова А.П., Гнетова А.С., Жирука А.И. Ступина А.Л., Петерс С.А., Петерс Т.Н., Волкова М.И., Рыбалко А.Г.

Проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, в рамках которых была получена, в том числе информация от ООО "Охрана-Монолит", ООО "Монолитпромстрой" осуществлен допрос Волкова М.И.

Соответствующая информация отражена в акте проверки от 29.04.2011 N 2.15-19, оспариваемом решении от 29.06.2011 N 2.15-32.

Кроме того, использованные инспекцией для постановки выводов доказательства, в том числе полученные налоговым органом вне рамок проверки ООО "КМС", указаны в акте проверки от 29.04.2011 N 2.15-19 и оспариваемом решении от 29.06.2011 N 2.15-32, следовательно, общество как налогоплательщик имело возможность ознакомиться с данными доказательствами, представить при рассмотрении материалов проверки доказательства, их опровергающие.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленной Кодексом.

В соответствии со статьей 143 Кодекса общество является плательщиком НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Кодекса следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 173 Кодекса определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении НДС определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, из которого следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Из статьи 247 Кодекса следует, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

Из содержания положений глав 21, 25 Кодекса, регулирующих порядок применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие расходы и вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов ООО "КМС" по контрагентам ООО "Бритта", ООО "Универсал", ООО "Интерстрой", исходя из следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что в 2007 году обществом заявлен вычет по НДС в сумме 810 455 рублей по операциям (строительные работы) с ООО "Бритта", ООО "Универсал", ООО "Интерстрой"; в состав расходов по налогу на прибыль за 2007 год включены затраты на оплату работ ООО "Бритта", ООО "Универсал", ООО "Интерстрой" на сумму 4 502 529 рублей.

ООО "КМС" в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций со спорными контрагентами, а также реальности самих операций представило в материалы дела следующие документы:

- по сделкам с ООО "Бритта" - договоры подряда от 01.08.2007 (по объекту гараж-стоянка в г. Красноярске, ул. Башиловская, 18), от 22.07.2007 (по объекту ТДЦ "Планета"), счета-фактуры, акты к ним по форме КС-2, КС-3;

- по сделке с ООО "Универсал" - договор подряда от 15.10.2007 (по объекту гараж-стоянка в г. Красноярске, ул. Башиловская, 18), счета-фактуры и акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3;

- по сделкам с ООО "Интерстрой" - договоры подряда от 16.10.2007 (по объекту гараж-стоянка в г. Красноярске, ул. Башиловская, 18), от 01.10.2007 (по объекту ТДЦ "Планета"), от 29.10.2007 (по объекту - здание бизнес центра в г. Красноярске, ул. Весны, 7), счета-фактуры и акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

В свою очередь, налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Бритта", ООО "Универсал", ООО "Интерстрой" установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с их стороны возможности осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных ООО "КМС" в документах.

Так, ООО "Бритта" состоит на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по Красноярскому краю с 19.02.2007; с 03.10.2008 до настоящего времени организация находится в стадии ликвидации; учредителем организации с 19.02.2007 является Мамутаев Максим Манафович; с 19.02.2007 Мамутаев М.М. являлся руководителем, а с 03.10.2008 - ликвидатором ООО "Бритта"; юридический адрес организации: 660010, г. Красноярск, ул. им. Академика Вавилова, 1.

ООО "Бритта" относится к категории "проблемных" налогоплательщиков; последняя отчетность представлена по НДС за 1 квартал 2008 года с "нулевыми" показателями; численность работников ООО "Бритта" составляет 1 человек, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ организацией в инспекцию не предоставлялись; на балансе организации по состоянию на 01.01.2008 числились основные средства на сумму 10 000 рублей; сведения о зарегистрированных транспортных средствах; объектах недвижимого имущества отсутствуют (письма Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 25.01.2011 N 2.13-21/00781, от 06.03.2009 N 11-06/02064, от 06.03.2009 N 11-06/02065).

Из протоколов обследования от 18.05.2008, 02.03.2009, 18.05.2010 следует, что ООО "Бритта" по адресу г. Красноярск, ул. им. Академика Вавилова, 1, не находится, с собственником помещения ООО "КИЦ" в 2007-2008 договоры аренды помещения не заключало.

ООО "Универсал" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска с 04.06.2007; учредителем и руководителем организации с 04.06.2007 по настоящее время является Ступин Александр Леонидович; юридический адрес организации: г. Красноярск, ул. Обороны, 3.

Декларации по НДС, за исключением 4 квартала 2007 года, представлены с "нулевыми" показателями; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года; в декларации по НДС за 4 квартал 2007 года заявлено к возмещению из бюджета 2 490 рублей, отражена реализация товаров в сумме 1 159 300 рублей; численность работников общества "Универсал" в налоговых декларациях (расчетах) за 2007-2008 годах не отражена; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ организацией в инспекцию не предоставлялись; на балансе организации основные средства не числятся; сведения о зарегистрированных на ООО "Универсал" транспортных средствах, объектах недвижимого имущества, в том числе складских помещений, контрольно-кассовой техники, лицензиях в отсутствуют (письма Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска от 03.06.2010 N 2.18-08/В/08961, от 15.10.2009 N 14-34/15913).

Из протоколов осмотра от 05.02.2009 и от 26.03.2010 следует, что ООО "Универсал" по адресу: г. Красноярск ул. Обороны, 3, не располагается. В соответствии с письмом ООО "СВ-Риэлти" от 08.07.2010 (осуществляет деятельность по передаче в аренду помещений по адресу г. Красноярск, ул. Обороны, 3) с апреля 2007 года по настоящее время ООО "СВ-Риэлти" договоры аренды с ООО "Универсал" не заключало, ООО "Универсал" по адресу г. Красноярск, ул. Обороны, 3, не располагалось и не располагается.

ООО "Интерстрой" зарегистрировано 20.11.2006. С 20.11.2006 до 04.02.2008 состояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска. В связи с изменением юридического адреса 05.02.2008 поставлено на налоговый учет в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя. Единственным учредителем и руководителем ООО "Интерстрой" с 20.11.2006 по 22.03.2007 являлся Хабибулин С.Г., с 23.03.2007 по 11.11.2007 Гнетов А.С., с 12.11.2007 по 04.02.2008 Зайчиков Е.С., с 05.02.2008 по настоящее время Сафина З.Х.

Последняя налоговая отчетность представлена в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска за ноябрь 2007 года. Основные средства на балансе организации в 2007 году не числились. Согласно расчету по ЕСН, представленному за 9 месяцев 2007 года, среднесписочная численность работников организации составила 29 человек, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2007 год ООО "Интерстрой" в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска не представлялись. Сведения о зарегистрированных на ООО "Интерстрой" транспортных средствах в Инспекции Федеральной налоговой службе России по Центральному району г. Красноярска отсутствуют, контрольно-кассовая техника на ООО "Интерстрой" не регистрировалась (письма Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска от 15.01.2008 N 14-34/00209, от 18.11.2008 N 14-34/14722).

Налоговая отчетность с момента постановки на учет в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя (05.02.2008) не представлялась. В связи с непредставлением отчетности движения по расчетным счетам организации с 08.05.2008 приостановлены. Сведения о численности за 2007-2008 годы и сведения по форме 2-НДФЛ отсутствуют (письмо Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя от 25.05.2009 N 12-25/007300).

По информации, полученной из Инспекции Гостехнадзора г. Красноярска (письмо от 05.06.2008 г. N 05-04-74), на ООО "Интерстрой" 19.07.2007 году было зарегистрировано 2 единицы самоходной техники, на следующий день - 20.07.2007 - данная техника была снята с учета.

Юридический адрес организации до момента снятия с учета в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска: 660049, г. Красноярск, ул. Марковского, д. 45, офис 303 - является адресом массовой регистрации организаций. Собственник здания по адресу г. Красноярск, ул. Марковского, д. 45 письмом от 08.07.2010 N 25 сообщил, что данная организация не заключала договоры аренды. Согласно актам обследования от 10.01.2008 от 23.01.2008 организация по адресу: г. Красноярск, ул. Марковского, 45, 303, не располагалась.

Юридический адрес организации, указанный при регистрации в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя: 355003, г. Ставрополь, ул. Ломоносова, д. 23 - является адресом массовой регистрации организаций (письмо Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ставрополя от 25.05.2009 N 12-25/007300). Согласно протоколам обследования от 16.10.2008 N 16-10/01, от 17.09.2009 N 17-09/03 ООО "Интерстрой" не находится по данному адресу.

Инспекцией установлено, что ООО "Интерстрой" имело лицензию на осуществление деятельности, связанной со строительством зданий и сооружений I и II уровней ответственности, N ГС-6-24-02-27-0-2466144756-005500-1 со сроком действия с 19.02.2007 до 19.02.2012.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля был установлен факт представления в лицензирующий орган для получения лицензии недостоверных сведений о квалификации и наличии специалистов.

Из выписок по расчетным счетам ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой" также не усматривается, что ими осуществлялось расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности (выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, аренды транспортных средств, складских помещений, телефонной связи, канцтоваров). Движение денежных средств носило транзитных характер, то есть денежные средства после поступления на расчетные счета обществ в режиме одного, двух дней перечислялись другим лицам, что также свидетельствует о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности указанными контрагентами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой" в спорный период для совершения хозяйственных операций не обладали какими-либо ресурсами (материальными, трудовыми) для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе исполнения обязательств по поставке в адрес заявителя товарно-материальных ценностей. Общества в основном представляли нулевую налоговую отчетность, к уплате в бюджет обществами были исчислены незначительные суммы налога, что в свою очередь свидетельствует о "проблемности" данных обществ и отсутствии сформированного источника для возмещения из бюджета сумм НДС.

Из анализа представленных в материалы дела выписок по расчетным счетам обществ "Бритта", "Универсал" и "Интерстрой", открытых в филиале ООО "Промсервисбанк" в г. Красноярске, филиале ОАО "УРАЛСИБ" в г. Красноярске, ФКБ "ЮНИАСТРУМ банк" в г. Красноярске, судом апелляционной инстанции также не установлено соответствующих спорному периоду операций, из которых бы следовал вывод об их привлечении ООО "КМС" к выполнению строительно-монтажных работ.

Отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО "КМС" и ООО "Бритта", ООО Универсал", ООО "Интерстрой" подтверждается также недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Из материалов дела следует, что документы со стороны ООО "Бритта" были подписаны Мамутаевым М.М.

Из протоколов допроса Мамутаева М.М. от 26.10.2009 N 505, от 23.09.2010 N 543 следует, что в феврале 2007 в зале игровых автоматов он познакомился с мужчиной по имени Владимир и по его просьбе за денежное вознаграждение зарегистрировал на свое имя организацию ООО "Бритта". Вместе с Владимиром он ездил к нотариусу, в налоговую инспекцию для сдачи документов на регистрацию организации и в банк для открытия расчетного счета. Подписывал там какие-то документы. Фактически руководителем ООО "Бритта" Мамутаев М.М. никогда не был, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Бритта" не осуществлял, договоры, счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ, счета и другие бухгалтерские документы никогда не видел и не подписывал. Бухгалтерскую и налоговую отчетность также не видел, не подписывал и в налоговую инспекцию не представлял. Денежными средствами на расчетном счете ООО "Бритта" он не распоряжался, денежные средства в банк не сдавал и наличность не получал.

Согласно заключению эксперта от 15.02.2011 N 141 по результатам исследования документов, изъятых у ООО "КМС" по взаимоотношениям с ООО "Бритта" (договора, счетов-фактур, актов КС-2, справок КС-3), установлено, что подписи от имени гражданина Мамутаева М.М. выполнены не Мамутаевым М.М., а иным лицом.

Из материалов дела следует, что документы со стороны ООО "Универсал" были подписаны Ступиным А.Л.

Из протокола допроса Ступина А.Л. от 17.01.2011 следует, что он потерял паспорт в 2007 году. Приблизительно в конце мая или в начале июня он подал объявление об утере паспорта в газету, позже ему вернули паспорт за вознаграждение. Никакого отношения к фирме ООО "Универсал" он не имеет. Доверенности от своего лица не выдавал, расчетные счета ООО "Универсал" не открывал. Каких-либо договоров, счетов-фактур, актов КС-2, справок КС-3, налоговых деклараций и иных документов от имени директора ООО "Универсал" Ступин А.Л. никогда не подписывал. Доход от деятельности ООО "Универсал" Ступин А.Л. не получал. Чем фактически занималась организация ему не известно.

Организация ООО "КМС" Ступину А.Л. не знакома, ее местонахождение не известно. Выполняло ли ООО "Универсал" работы для ООО "Красноярскмонтажсервис" Ступину А.Л. не известно. На документах, выставленных ООО "Универсал" в адрес ООО "КМС", а именно: договорах субподряда, счетах-фактурах, актах КС-2, справках КС-3, подпись стоит не его (документы были предъявлены Ступину А.Л. во время допроса).

Согласно заключению эксперта от 15.02.2011 N 141 подписи от имени Ступина А.Л. на договоре, счете-фактуре, акте КС-2, справке КС-3, выполнены не Ступиным А.Л., а другим лицом.

Из материалов дела следует, что документы со стороны ООО "Интерстрой" были подписаны Гнетовым А.С.

Из протокола допроса Гнетова А.С. от 20.01.2011 следует, что регистрацию фирмы ООО "Интерстрой" осуществил за вознаграждение. Фактически руководителем ООО "Интерстрой" никогда не был. Финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Интерстрой" не осуществлял, доход от деятельности данной фирмы не получал, денежными средствами на расчетном счете организации не распоряжался. В отношении ООО "Интерстрой" подписывал только учредительные документы, договор на открытие расчетного счета в банке, карточку образцов подписей и оттиска печати. Договоры, счета-фактуры, товарные накладные, счета, доверенности и другие документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Интерстрой", не видел и не подписывал. Бухгалтерскую и налоговую отчетность организации также не видел, не подписывал и в инспекцию не представлял. Какие лица фактически работали от имени ООО "Интерстрой", местонахождение ООО "Интерстрой", не знает. Данную организацию никому не передавал и не продавал. Хабибулин Салават Гаптулович, Зайчиков Евгений Сергеевич ему не знакомы, и лично с ними он не общался. Какое отношение данные лица имели к организации ООО "Интерстрой", ему не известно. ООО "КМС" ему не знакомо, ее местонахождение ему не известно. Выполняло ли ООО "Интерстрой" работы для ООО "КМС" Гнетову А.С. не известно. На документах, выставленных ООО "Интерстрой" в адрес ООО "КМС", а именно: договорах субподряда, счетах-фактурах, актах КС-2, справках КС-3, подпись стоит не его.

Согласно заключению эксперта от 15.02.2011 N 141 подписи от имени Гнетова А.С. на договоре, счете-фактуре, акте КС-2, справке КС-3 выполнены не Гнетовым А.С., а другим лицом.

Кроме того, из материалов дела следует, что часть представленных документов (счета-фактуры, справки КС-2, акты КС-3 от 22.11.2007 от 18.12.2007) подписаны от имени Гнетова А.С., тогда как согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц с 12.11.2007 руководителем ООО "Интерстрой" являлся Зайчиков Е.С.

Таким образом, представленные в материалы дела документы в качестве подтверждения расходов по налогу на прибыль и права на вычеты по НДС счета-фактуры и первичные документы по контрагентам - ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой" содержат недостоверные сведения в части подписей должностных лиц.

Судом апелляционной инстанции установлены также иные обстоятельства, свидетельствующие о нереальности осуществления хозяйственных операций с ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой".

Так, из показаний бывших работников ООО "КМС" Жирука А.И., Овода В.А., Барзунатова И.Ю., Степанова Д.Ю., Кузнецова А.Н., Дортмана В.К. следует, что работы на объектах ТДЦ "Планета", гараж-стоянка по ул. Башиловская, 18, здание бизнес центра в г. Красноярске, ул. Весны, 7 выполнялись работниками ООО "КМС".

Допрошенный Васильев И.Д. (протокол допроса от 03.03.2011) показал, что в 2007 году работал инженером ПТО в ООО "Монолитпромстрой" (генподрядчик), указал, что на объектах ТДЦ "Планета", гараж-стоянка по ул. Башиловская, 18. здание бизнес центра в г. Красноярске, ул. Весны, 7 - работали работники ООО "Монолитпромстрой", ООО "КМС", ООО "Окно Маркет", других не помнит.

Свидетель Рыбалко А.Г. (протоколы допроса Рыбалко А.Г. от 18.04.2011 N 245 от 01.03.2011 N 40) показал, что в ООО "КМС" он работает в должности бригадира с лета 2007 года по настоящее время. В его обязанности входит руководство бригадой строителей, монтаж навесных вентилируемых фасадов. В период с июля по декабрь 2007 года он принимал участие в монтаже навесных вентилируемых фасадов (монтаже кронштейнов и утеплителя, монтаже пленки и направляющих, монтаже кассет) на объектах ТДЦ "Планета", здание бизнес центра в г. Красноярске, ул. Весны, 7.

Заказчиком являлось ООО "Монолитпромстрой". При работе на объектах материалы и оборудование предоставлялись заказчиком, ООО "КМС" выполняло только работы. На данных объектах вместе с Рыбалко А.Г. работали монтажники ООО "КМС". Иные привлеченные организации на указанных объектах не работали.

Также Рыбалко А.Г. указал, что на объекте гараж-стоянка в г. Красноярске, ул. Башиловская, 18, точно не работал персонал ООО "КМС", однако кто работал на объекте, ему неизвестно.

Оценив в совокупности обстоятельства дела, принимая во внимание, что у самого общества имелись ресурсы для выполнения соответствующих работ, судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, в связи с которыми возникла необходимость привлечения спорных субподрядчиков, не имеющих необходимых ресурсов для осуществления хозяйственных операций и соответствующих лицензий (ООО "Бритта", ООО Универсал"), а также то, что показания свидетелей в совокупности подтверждают факт выполнения работ на объектах гараж-стоянка в г. Красноярске, ул. Башиловская, 18, ТДЦ "Планета", офисное помещение в г. Красноярске, ул. Весны, 7, ООО "КМС", суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о том, что работы были произведены силами самого ООО "КМС", без привлечения ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой".

Наличие результата работ само по себе не свидетельствует о том, что работы были выполнены указанными лицами (ООО "Бритта", ООО Универсал", ООО "Интерстрой".)

Учитывая изложенные выводы, доводы общества о том, что инспекцией не доказан факт невыполнения работ при наличии результата спорных работ, о том, что инспекцией не представлено ни одного доказательства, напрямую свидетельствующего об отсутствии реальных хозяйственных операций, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции также считает, что обществом не представлены доказательства проявления им должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций с ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой".

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, согласно абзацу 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок ООО "КМС" следовало не только заключить договоры с зарегистрированными в установленном порядке юридическими лицами, получить свидетельства их государственной регистрации в качестве юридических лиц и постановке на налоговый учет, учредительные документы, но и удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Из показаний руководителей ООО "КМС": Петерс Т.Н. - учредителя общества с марта 2008 года (протокол допроса от 28.02.2011 N 106), Волкова М.И. - с июля 2001 года по март 2008 года директора ООО "КМС" (протоколы допросов от 10.03.2011 N 134, от 22.03.2011 N170), не следует, что свидетели проверяли полномочия лиц, действовавших от имени спорных контрагентов; допрошенные лица не смогли указать места фактического нахождения обществ, факт знакомства с руководителями обществ "Бритта", "Универсал" и "Интерстрой" свидетели не подтвердили.

Более того, общество не привело доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом их деловой репутации и платежеспособности, риска неисполнения обязательств, наличия у них необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что организация работы общества со спорными контрагентами и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Поскольку общество не доказало проявление им должной осмотрительности при выборе контрагентов, доводы общества о том, что оно не знало и знать не могло о недобросовестности контрагентов, отклонятюся судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом обоснованно отказано обществу в уменьшении налогооблагаемой прибыли на сумму расходов и применении вычетов по НДС по операциям с ООО "Бритта", ООО Универсал" и ООО "Интерстрой".

При таких обстоятельствах заявленное требование налогоплательщика не подлежит удовлетворению.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ООО "КМС".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" января 2012 года по делу А33-15529/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.А. Колесникова Н.А. Морозова