Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2012 г. N 10АП-3128/12

г. Москва

27 апреля 2012 г.

Дело N А41-31317/11

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченкова Н.В.,

судей Ханашевич С.К., Юдина Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Выборновой О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы на определение и решение Арбитражного суда Московской области от 12.03.2012 года по делу N А41-31317/11, принятые судьей Плотниковой Н.В., по иску (заявлению) ООО "Строй Контрол Инвест" (ИНН: 7731596328; ОГРН: 1087746750035) к ООО "АШАН" (ИНН: 7703270067; ОГРН: 1027739329408) о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй Контрол Инвест" обратилось с иском к ООО " АШАН" о взыскании гарантийного удержания в размере 15 343 355 руб. 44 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 239 100 руб. 62 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на: заключение между сторонами договоров N 2002CR от 10.02.09г. и N 2002CE от 10.02.09г.; выполнение работ по указанным договорам; не исполнение ответчиком обязательств по возврату гарантийного удержания в размере 15343 355 руб.44 коп., в связи с чем, истец в соответствии со ст. 395 ГК РФ начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 239 100 руб. 62 коп.

Ответчик возражает против исковых требований, ссылается на то, что при производстве работ истцом допущены недостатки, которые были отражены в акте приемки выполненных работ, в связи с чем, ответчик удерживает гарантийный взнос.

ООО " АШАН" заявило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ЗАО "КАШИРСКИЙ МОЛЛ".

Определением суда от 12.03.2012 г. судом было отказано в удовлетворении данного ходатайства, в связи с тем, что в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что судебный акт может повлиять на права или обязанности ЗАО "КАШИРСКИЙ МОЛЛ" по отношению к одной из сторон.

С данным выводом суда первой инстанции апелляционный суд соглашается, так как в обоснование такого ходатайства ответчиком не представлено никаких доказательств.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы ответчика на определение от 12.03.2012 года на основании ст. 51 АПК РФ подлежат отклонению.

Также ответчиком подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Московской области от 12.03.2012 г.

В обоснование жалобы заявителем указано, на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение норм материального права.

Суд первой инстанции удовлетворяя исковые требования исходил из того, что ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил доказательства устранения недостатков третьими лицами, а также не подтвердил сумму необходимую для устранения недостатков, выполненных работ, вместе с тем, указанные недостатки были выявлена при принятии работ, а не в течение 12 месяцев гарантийного срока, следовательно имеются основании для взыскания долги и процентов на основании ст. 309,310 ГК РФ.

С данными выводами суда первой инстанции апелляционный суд не может согласиться по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключены договоры строительного подряда N 2002CR от 10.02.09г. и N 2002CE от 10.02.09г и дополнительные соглашения к ним.

Истцом были выполнены работы по указанным договорам, согласно перечню работ, указанных в смете на выполнение работ, что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ по форме КС-2.

Стоимость выполненных работ подтверждается, подписанными сторонами актами по форме КС-3.

Объект был введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 09.04.10г.

Сторонами 11 мая 2010 года был подписан акт о выполнении истцом работ в полном объеме с замечаниями:

- растрескивание бетонных полов

-уровень шума установки Руф Топ

-установка вывески "Ашан"

-белый глаз на логотипе А

-покраска обратной стороны лестниц.

Вместе с тем, объект был принят и передан ответчику в гарантийную эксплуатацию.

Довод ответчика о том, что данный документ подписан со стороны ответчика не уполномоченным лицом, судом не принимается, так как ответчик оплатил истцу стоимость выполненных работ в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями, исключая гарантийное удержание, в том числе и после подписания спорного акта, в связи с чем, суд на основании ст. 183 ГК РФ приходит к выводу об одобрении действий представителя ответчика, полномочными лицами.

В п.5 приложения N 1 к договорам стороны согласовали, что в счет обеспечения исполнения гарантийных обязательств по настоящему договору заказчик имеет право зарезервировать 5% от стоимости работ по настоящему договору в целях обеспечения подрядчиком устранения выявленных недостатков. В случае выявления недостатков выполненных работ, заказчик имеет право в счет 5% стоимости - передать обязанность по устранению недостатков третьим лицам, если подрядчик не может устранить их самостоятельно, - вычесть сумму или часть суммы, необходимой для устранения недостатков или ее часть из стоимости работ подрядчика.

При приемке работ были выявлены недостатки, которые указаны в акте от 11 мая 2010 года.

Согласно заявления ответчика, он неоднократно обращался в адрес истца с требованием об устранении недостатков, данное обстоятельство подтверждается письмом от 01.07.2011 г. исх. N 701/2011 г., согласно которого истец указывает, что дважды по требованию ответчика проводил ремонтные работы по устранению недостатков.

Также согласно данного письма, истец ссылается на то, что причиной возникновения недостатков является деформация несущих конструкций здания и низкое качество бетонного основания подстилающих слоев.

Согласно п.1.3 приложения к спорным договорам (л.д. 127 т.1) истец обязался провести тщательное изучение и сравнение существующих условий, чертежей, спецификаций и прочих переданных ответчиком документов, осуществить проверку всех данных на чертежах до развертывания производства работ, провести проверку реальных размерностей и условий, сопоставления полученных данных и прочей известной истцу информации с данными, переданными заказчиком до начала работ, и обязуется незамедлительно уведомить заказчика в письменной форме о любых обнаруженных ошибках, несоответствиях или упущениях, и приостановить работы до получения от ответчика точных письменных указаний.

Кроме того стороны в этом же пункте согласовали, что подрядчик за свой счет осуществляет исправление ошибок или упущений в строительстве, произошедших в результате не обнаружения подрядчиком ошибок, упущений и несоответствий, которые он имел возможность обнаружить.

Таким образом, с учетом принятого на себя добровольного обязательства истцом и на основании абз.2 п. 1 ст. 716 ГК РФ, а также того обстоятельства что недостатки возникли до окончательной приемки выполненных работ (так как указаны в акте от 11.05.2011 г.), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец обязан отвечать за недостатки результата строительных работ перед ответчиком.

Довод сторон о возникновении / отсутствии недостатков в результате ненадлежащего качества самого здания судом не принимается, так как двумя представленным внесудебным экспертизам сделаны взаимоисключающие выводы данного факта (л.д.149 т.1 и л.д.59-73), в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходи к выводу о недоказанности таких заявленных обстоятельств сторонами.

В судебном заседании стороны пояснили, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайств о проведении судебной экспертизы ими не заявлялись.

На основании ст. 723 ГК РФ сторонами в п. 5 приложения 1 к договорам согласовано, что в случае выявления недостатков выполненных работ, заказчик имеет право в счет 5% стоимости вычесть сумму или часть суммы, необходимой для устранения недостатков или ее часть из стоимости работ подрядчика.

Согласно Технического отчета, возражений против вывода которого истец на заявил, стоимость работ по устранению недостатков составила изначальную стоимость работ по устройству бетонного покрытия (более 30 000 000 руб.), к которой необходимо добавить стоимость дополнительных работ указанных в отчете.

Таким образом, сумма заявленного ко взысканию гарантийного удержания 7 360 448,70 руб. и 7982906,74 руб. меньше стоимости работ по устранению недостатков.

С учетом изложенного, на основании абз.2 п.5 приложения 1 к договорам, заказчик имеет право вычесть сумму необходимую для устранения недостатков из суммы гарантийного удержания, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований на основании п.1 ст. 407 ГК РФ о взыскании основанного долга не имеется, так как обязательство ответчика по возврату гарантийного удержания прекратилось.

В связи с отсутствием оснований для взыскания долга, требование истца о взыскании процентов также не подлежит удовлетворению на основании ст. 395 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены определения суда от 12.03.2012 г., однако имеются основания отмены решения.

Учитывая изложенное выше и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271, п.1 ч. 4 ст. 272, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2012 года по делу N А41-31317/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ашан" на определение от 12 марта 2012 года без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Московской области от 12 марта 2012 года по делу N А41-31317/11 отменить.

В иске отказать.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.К. Ханашевич Н.С. Юдина