Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 г. N 09АП-7568/12

г. Москва

28 апреля 2012 г.

N А40-119552/11-119-1050

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Швеймастер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012 г. по делу N А40-119552/11-119-1050, принятое судьей Ю.Л. Быковой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Швеймастер" (ООО "Швеймастер") (ОГРН 1107746969164, 123430,Москва, ул. Генерала Белобородова,д.20)

к Федеральной службе по оборонному заказу (РОСОБОРОНЗАКАЗ) (101990,Москва, Уланский пер.,д.16,к.1)

третье лицо: Министерство обороны РФ (103160,Москва, Знаменка, д. 19)

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Ильина Н.А. по доверенности от 12.10.2011; Громов А.В. по доверенности от 12.10.2011;
от ответчика:	Аксёнова В.П. по доверенности от 11.01.2012 N 55; Климова А.Б. по доверенности от 10.01.2012 N 10;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Швеймастер" с заявлением об оспаривании решения Федеральной службы по оборонному заказу от 21 июля 2011 года N 558-рж.

В качестве устранения нарушенных прав и интересов общества, заявитель просит обязать ответчика отменить решение Рособоронзаказа о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, признать действия ЗАО "Сбербанк-АСТ" о списании с лицевого счета заявителя денежных средств незаконными и обязать третье лицо - Министерство обороны Российской Федерации осуществить возврат денежных средств обществу.

В качестве третьего лица привлечено Министерство обороны РФ.

Решением суда от 01.02.2012 г. отказано в удовлетворении требования ООО "Швеймастер" о признании незаконным и отмене решения Федеральной службы по оборонному заказу от 21 июля 2011 года N 558-рж с обязанием ответчика восстановить нарушенные права и интересы заявителя путем отмены решения Рособоронзаказа о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, признании действий ЗАО "Сбербанк-АСТ" о списании с лицевого счета заявителя денежных средств незаконными с обязанием Министерства обороны Российской Федерации осуществить возврат денежных средств обществу. При этом суд исходил из того, что в данном случае, совокупности обстоятельств, предусмотренных ст. 198, 201 АПК РФ и являющихся основанием для признании незаконным и отмене оспариваемого решения не имеется.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Швеймастер" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и признать решение Рособоронзаказа N 558 - рж от 21.07.2011 г. незаконным. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что фактически государственный контракт не был заключен не в связи с уклонением участника от заключения контракта в порядке ч.11 ст. 41.12 ФЗ-94, а по причине отказа государственного заказчика принять поручительство. Такзе заявитель указывает на то, что невозможность заключения государственного контракта была обусловлена обстоятельствами, не зависящими от сторон.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В письменных пояснениях ответчик указывает на то, что решение Рособоронзаказа от 21.07.2011 г. N 558-ж принято в рамках установленных полномочий в соответствии с нормами Федерального закона.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела ООО "Швеймастер" являлся единственным участником открытого аукциона в электронной форме, проводимого на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (извещение N 0173100004511000624 от 29 марта 2011 года) на поставку спортивного имущества для нужд Министерства обороны России.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0173100004511000624 от 15 июня 2011 г. N УГЗ-11/253вещ победителем открытого аукциона в электронной форме признан единственный участник аукциона ООО "Швеймастер".

Заказчиком через оператора электронной площадки были получены подписанный ООО "Швеймастер" проект государственного контракта и договор поручительства от 22 июня 2011 г. N ФК-14/11 с ЗАО "Мастер" с соответствующими копиями бухгалтерских отчетностей поручителя.

В представленных копиях бухгалтерской отчетности ЗАО "Мастер" основные средства составляют в 2009 г. - 1441614 тыс. руб., в 2010 г. - 1413418 тыс. руб., капитал и резервы в 2009 г.. - 9710939 тыс. руб., в 2010 г. - 9756471 тыс. руб., чистая прибыль в 2009 г.. - 154371 тыс. руб., в 2010 г. - 180755 тыс. руб. Также поручителем представлен устав ЗАО "Мастер", в котором уставный капитал данной организации составляет 26 млн. руб.

В целях проверки достоверности сведений и копий представленных бухгалтерских отчетностей ЗАО "Мастер" заказчиком - Министерством обороны, был направлен запрос от 6 июня 2011 г. N 255/2/1340 в ИФНС России N 33 по г. Москве о предоставлении соответствующей информации.

Письмом от 22 июня 2011 г. N 20-22/05862дсп ИФНС России N 33 по г. Москве был дан ответ, согласно которому уставный капитал ЗАО "Мастер" составляет 60 тыс. руб. По бухгалтерскому балансу за период 2009-2010 гг. сумма начисленного уставного капитала отсутствует. Организация применяет общий режим налогообложения. Данная организация относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую" отчетность. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2010 год с "нулевыми" показателями. Основные средства по бухгалтерскому балансу не числятся. Движение денежных средств по расчетному счету временно приостановлено за непредоставление бухгалтерской и налоговой отчетности за 1 квартал 2011 г. (решение о приостановлении N 15/1158 от 20.06.2011 г.). Налогоплательщиком за 2009-2011 гг. было уплачено в бюджет 0 руб.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами 4 июля 2011 г. заказчиком на электронной площадке был размещен протокол об отказе от заключения государственного контракта с ООО "Швеймастер".

На действия государственного заказчика, заявителем была подана жалоба в Рособоронзаказ.

По результатам ее рассмотрения было принято решение N 558-рж от 21.07.2011 года о признании жалобы общества необоснованной.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, подал настоящее заявление в суд.

В соответствии с ч.1 ст. 41.12 Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Частью 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрены соответствующие требования к поручителю, в частности размеры капитала и резервов поручителя, размер чистой прибыли, размер основанных средств.

При этом ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия (часть 22 ст. 41.22 Закона размещении заказов).

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, действительно, в комплекте документов был представлен баланс поручителя, с недостоверными сведениями.

Заявитель обжалует решение Федеральной службы по оборонному заказу от 21.07.2011 г. N 558-рж, приянятого по результатам рассмотрения жалобы.

При этом ООО "Швеймастер" в заявлении указывает на то, что действия заказчика - Минобороны России, выразившиеся в одностороннем отказе от заключения государственного контракта являются неправомерными. Заявитель также указывает на то, что отказ Минобороны РФ от заключения контракт принят без объяснений ООО "Швеймастер", без соответствующих мероприятий по установлению вины.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 г. N 11346/08, решение нижестоящего административного органа может быть признано незаконным по заявлению о признании его таковым, но не по заявлению об оспаривании решения вышестоящего органа принятого по жалобе заявителя.

Таким образом, права заявителя не могут быть признаны нарушенными оспариваемым решением, поскольку оно не влечет правовые последствия для общества, касающиеся проведения аукциона и внесения в реестр недобросовестных поставщиков, с учетом изложенных обстоятельств и исходя из предмета и основания заявленных по настоящему делу

Решение о внесении в реестр недобросовестных поставщиков заявителем как самостоятельное требование в суд не обжаловалось.

В связи с этим в данном случае применительно к предмету и основанию, не подлежат оценке доводы заявителя об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении поручителем недостоверных сведений бухгалтерской отчетности, а также цели уклониться от заключения государственного контракта.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанные заявителем способы устранения допущенных прав и интересов общества в любом случае не могут быть учтены судом, поскольку, являются исключительно предметом отдельно заявленных требований, а не способом устранения прав общества при обжаловании решения Рособоронзаказа о признании необоснованной жалобы общества на действия заказчика.

В соответствии с ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены решения суда и удовлетворения заявленного требования.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ Обществу с ограниченной ответственностью "Швеймастер" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 г. по делу N А40-119552/11-119-1050 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Швеймастер" (ОГРН 1107746969164) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин