Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 15АП-3477/12

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2012 г.

дело N А53-11349/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от Администрации г. Новочеркасска Ростовской области - представитель по доверенности от 23.03.2012 N 75/1560 - Харченко Д.А., удостоверение N 300

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель по доверенности от 10.05.2011 N 82 - Частников В.Л., удостоверение N 4940,

от ООО "Курьер" - представитель по доверенности от 04.04.2012 - Шишкин О.П.

от ООО "НТК "Курьер" - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом.

от ООО "Янтарь 1" - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом.

от ОАО "НПОПАТ" Протоковилов Г.И. - представитель по доверенности от 12.10.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации г. Новочеркасска Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.02.2012 по делу N А53-11349/2011

по заявлению Администрации г. Новочеркасска Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Курьер", общества с ограниченной ответственностью "НТК "Курьер", общества с ограниченной ответственностью "Янтарь 1", открытого акционерного общества "НПОПАТ"

о признании незаконными решения и предписания

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Новочеркасска Ростовской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган).

Заявленные требования мотивированы тем, что при проведении конкурса администрацией не было допущено нарушений процедуры отбора, установленной постановлением Администрации г. Новочеркасска от 01.04.2011 N 500 "О проведении открытого конкурса на право осуществления пассажирских перевозок автобусами на маршрутах города Новочеркасска".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Курьер", общество с ограниченной ответственностью "НТК "Курьер", общество с ограниченной ответственностью "Янтарь 1", открытое акционерное обществе "НПОПАТ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд посчитал подтвержденным материалами дела нарушение администрацией ч.ч. 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции.

Администрация г. Новочеркасска Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила отменить решение, принять судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Администрация полагает, что антимонопольным органом допущено вмешательство в вопросы компетенции органа местного самоуправления. Порядок проведения конкурса урегулирован нормативным актом. Включение в конкурсную документацию оспариваемых антимонопольным органом положений призвано минимизировать риски, связанные с возможным навязыванием условий, отказа либо уклонения от заключения договоров.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить судебный акт без изменения, полагает, что администрацией допущены нарушения статьи 17 Закона о конкуренции.

В судебном заседании участвующие в деле лица пояснили доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по заявлению ООО "Курьер" 13.05.2011 управлением в отношении администрации возбуждено дело N 590/04 по признакам нарушения ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

ООО "Курьер" мотивировало заявление включением в конкурсную документацию конкурсную документацию к "Открытому конкурсу на право осуществления пассажирских перевозок автобусами на маршрутах г.Новочеркасска" (далее - конкурс) положений, нарушивших требования антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела N 590/04 комиссией управления принято решение от 08.06.2011 N 6961/04 о признании Администрации г.Новочеркасска нарушившей части 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Администрации также выдано предписание от 31.05.2011 N 267/04, в соответствии с которым надлежало в срок до 05.09.2011 прекратить нарушение ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в конкурсную документацию к "Открытому конкурсу на право осуществления пассажирских перевозок автобусами на маршрутах г. Новочеркасска" положений, ограничивающих доступ к участию в конкурсе для лиц: имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга; эксплуатирующих автобусы на праве субаренды; эксплуатирующих автобусы вместимостью от 22 до 40 человек. Отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 05.05.2011, протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 19.05.2011, протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 27.05.2011. Исключить из конкурсной документации к конкурсу положения, ограничивающие допуск к участию в конкурсе для лиц: имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга; эксплуатирующих автобусы на праве субаренды. В пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством РФ, и исходя из обоснований потребностей населения г.Новочеркасска в транспортных услугах, внести изменения в Положение N 10 к конкурсной документации (Техническое задание), которыми предусмотреть возможность обслуживания пассажирских маршрутов г. Новочеркасска автобусами вместимостью от 20 до 40 человек. Провести конкурс на право осуществления пассажирских перевозок автобусами на маршрутах г. Новочеркасска с учетом вышеуказанных изменений, внесенных в конкурсную документацию.

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, используя право на обжалование, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении администрацией антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На территории города Новочеркасска Ростовской области действует постановление администрации города от 28.09.2010 N 2212 "Об организации перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом". Приложением N 2 к указанному постановлению утверждено Положение о проведении конкурсов на право обслуживания внутригородских маршрутов регулярных перевозок в городе Новочеркасске (далее - Положение).

В соответствии с п. 4.1. Положения участником конкурса может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы и формы собственности или индивидуальный предприниматель, соответствующие следующим требованиям:

4.1.1 наличие собственного или арендуемого на условиях полной ответственности за его содержание и эксплуатацию подвижного состава, который по количеству и конструкции, а также техническому состоянию соответствует условиям работы на маршруте, устанавливаемым организатором пассажирских перевозок;

4.1.2. наличие лицензии на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек;

4.1.3. наличие договора обязательного страхования пассажиров с одной из страховых компаний (организаций), имеющих лицензию на данный вид страхования;

4.1.4. наличие собственных или арендуемых помещений и оборудования, позволяющих осуществлять техническое обслуживание, ремонт транспортных средств, контроль технического и санитарного состояния транспортных средств перед выездом на линию, по возвращении с линии, предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей, или договоров со специализированными организациями на техническое обслуживание, ремонт транспортных средств, контроль технического и санитарного состояния транспортных средств перед выездом на линию, по возвращении с линии, предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей;

4.1.5. отсутствие у перевозчика задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов, по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Постановлением администрации от 01.04.2011 N 500 утверждена конкурсная документация открытого конкурса на право осуществления пассажирских перевозок автобусами на маршрутах г.Новочеркасска. Согласно указанному постановлению администрации надлежало в срок до 13.04.2011 выступить организатором открытого конкурса.

Согласно разделу 2 конкурсной документации (п. 2.1.1) перевозчики, подавшие заявку на участие в конкурсе, не должны иметь организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга. Кроме того, (п. 2.4.1) перевозчик должен подтвердить возможность обеспечения необходимым количеством автобусов для осуществления перевозок пассажиров по конкретным лотам, представив документы о правах собственности, аренды, хозяйственного ведения, безвозмездного пользования, лизинга или с использованием других финансовых систем приобретения автобусов (субаренда автобусов не допускается), об ином законном основании владения автобусами. Приложением N 10 (таблицы N N 1, 2, 3, 4) к конкурсной документации определен предмет конкурса, состоящий из 4-х листов. Каждый лот включает ряд маршрутов и содержит требования к количеству, вместимости, типу обслуживаемых автобусов:

Лот N 1 автобусы большой вместимости (30 единиц) и средней вместимостью (3 единицы);

Лот N 2 автобусы большой вместимостью (11 единиц) и средней вместимостью (11 единиц);

Лот N 3 автобусы малой вместимостью (36 единиц);

Лот N 4 автобусы малой вместимостью (29 единиц).

При этом общая вместимость автобусов большой вместимости не должна быть менее 70 человек, автобусов средней вместимостью - не менее 40 человек, автобусов малой вместимости (раздел I конкурсной документации) - не более 22 человек.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 05.05.2011 конкурсные предложения подали ООО "Курьер", ООО "НТК "Курьер", ОАО "НПОПАТ" и ООО "Янтарь 1". В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие от 19.05.2011 ООО "НТК "Курьер", ОАО "НПОПАТ", ООО "Янтарь 1" признаны участниками конкурса, ООО "Курьер" отказано в допуске к конкурсу по той причине, что 29 автобусов (из 56 заявленных) принадлежат ему на праве субаренды. В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 27.05.2011 победителями конкурса признаны ОАО "НПОПАТ" (лоты N N 1, 2, 3) и ООО "Янтарь 1" (лот N4).

Суд первой инстанции дал правильную оценку включению в конкурсную документацию дополнительных к установленным нормативно (п. 4.1 Положения) требований к участникам конкурса как нарушающих антимонопольное законодательство.

Требования о недопуске к участию в конкурсных процедурах перевозчиков, имеющих организационно-правовую или финансовую зависимость друг от друга, выраженную в форме актов учредительства, финансового участия, холдинга, антимонопольное законодательство либо муниципальные нормативные акты не содержат.

Более того, с учетом одновременного вскрытия конвертов, представляется сомнительной возможность практической реализации данного требования на этапе подачи заявок добросовестными участниками конкурса, поскольку зависимость может быть установлена только на этапе вскрытия конвертов. Участвующий в судебном заседании представитель администрации не смог пояснить суду механизм практической реализации данного требования, установление недобросовестных участников согласно данному критерию.

Апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что в антимонопольном законодательстве разработаны иные механизмы воспрепятствованию недобросовестной конкуренции, сговору при подаче конкурсных заявок, в том числе, для лиц, взаимозависимость которых неочевидна.

Судом первой инстанции дана верная оценка в отношении требования конкурсной документации об ограничении участия в конкурсе лиц, обладающих транспортными средствами на праве субаренды. В частности, суд указал, что гражданским законодательством субарендатору предоставлен тот же объем правомочий, что и лицу, которому объект принадлежит на праве аренды.

Апелляционная коллегия отклоняет обоснование администрации о целях включения указанного пункта в конкурсную документацию - исключение случаев, когда исполнение перевозчиком договорных обязательств по обслуживанию городских маршрутов ставится в зависимость от их отношений с третьими лицами. Аналогичный довод заявлялся и суду первой инстанции и был правомерно отклонен. Лицу, обладающему законными правами на какой-либо предмет, не может быть отказано в участии в конкурсе, исходя из вида его правомочия, с учетом того, что иные производные права заказчиком не отсекаются.

Кроме того, заказчиком ограничены на участие в конкурсе лица, обладающие транспортными средствами большей вместимости, нежели это необходимо администрации (данные получены администрацией на основании анализа пассажиропотока). Данное ограничение также свидетельствует об ограничении конкуренции, поскольку лица, участвующие в конкурсных процедурах, вправе при подаче заявок исходить из собственного обоснования рентабельности.

Таким образом, решение антимонопольного органа о признании администрации нарушившей ч.ч. 1, 2 Закона о защите конкуренции является законным и обоснованным, в связи с чем по результатам судебного исследования отмене не подлежит.

Предметом оспаривания также является предписание антимонопольного органа об отмене протокола вскрытия конвертов и рассмотрения заявок, исключении из конкурсной документации ограничивающих допуск к участию в конкурсе пунктов и провести новый конкурс с учетом предписанных изменений.

Администрация полагает, что, поскольку после вынесения предписания (31.05.2011) договор был заключен с победителями конкурса, предписание подлежит признанию недействительным как неисполнимое. Договоры в материалах дела отсутствуют, однако заключение их после вынесения предписания (в июне 2011) подтвердили в судебном заседании суда апелляционной инстанции участвующие в деле лица.

Апелляционная коллегия полагает необходимым указать на следующее.

Предписание антимонопольного органа является ненормативным обязывающим актом, и в силу этого должно обладать признаками законности и исполнимости.

Оспариваемое в рамках настоящего дела предписание вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, до подписания администрацией договоров по итогам конкурса, таким образом, на момент его вынесения обладало признаком исполнимости.

Заключение договоров по итогам конкурсов администрацией в нарушение обязательных указаний антимонопольного органа не влечет признание предписания недействительным, поскольку оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным.

Вопрос об исполнимости предписания на настоящий момент может быть исследован судом в случае принудительного исполнения предписания, инициированного антимонопольным органом. Между тем, для ситуаций, когда спорный заказ размещен, размещение заказа может быть оспорено антимонопольным органом в судебном порядке (п.п. "з" п. 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

При таких обстоятельствах основания для признания предписания антимонопольного органа недействительным в рамках настоящего дела отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.02.2012 по делу N А53-11349/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова