Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 г. N 11АП-3376/12

г. Самара

28 апреля 2012 г.

Дело N А65-18802/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.Ю.,

с участием в судебном заседании представителя ОАО "Вымпел-Коммуникации" Тершукова В.В. (доверенность от 06.04.2012 N 63АА1151883),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан не явился, сторона извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.04.2012 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.11.2011 по делу N А65-18802/2011 (судья Воробьев Р.М.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (г.Москва) (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

об оспаривании решения, предписания и постановления о наложении штрафа,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) от 11.05.2011 по делу N 08-31/2011 и с заявлением о признании незаконным постановления антимонопольного органа от 23.08.2011 N А08-518/2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Определением от 19.10.2011 Арбитражный суд Республики Татарстан объединил дела N А65-18802/2011 и N А65-21584/2011 в одно производство с присвоением номера - N А65-18802/2011.

Решением от 28.11.2011 по делу N А65-18802/2011 Арбитражный суд Республики Татарстан в удовлетворении заявления ОАО "ВымпелКом" отказал.

Общество в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство антимонопольного органа о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании ст.ст.156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель ОАО "ВымпелКом" апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, в выступлении представителя общества в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, ОАО "ВымпелКом" предоставляет услуги под знаком обслуживания "Билайн". Антимонопольный орган в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе установил факт распространения ОАО "ВымпелКом" наружной рекламы по адресу: г.Казань, ул.Право-Булачная, д.51, в виде пиллара с текстом следующего содержания: большими буквами "Билайн Живи на яркой стороне Звони в Москву как домой... 1 коп/мин Тариф "Мир Билайн" (843) 253-53-53"; рядом вертикально расположен текст, выполненный мелким шрифтом: "Тариф действует для абонентов физических лиц предоплатной системы расчетов, находящихся на территории РТ при совершении междугородних вызовов на номера "Билайн" начиная с 5-ой минуты разговора. Стоимость первых четырех минут разговора при исходящих междугородных вызовов - 1,75 руб. за минуту. Цены указаны с учетом НДС. Подробнее: _".

11.05.2011 по данному факту антимонопольный орган принял решение по делу N 08-31/2011, которым признал указанную наружную рекламу ОАО "ВымпелКом" нарушающей требования ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), и вынес предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Также антимонопольный орган составил протокол от 14.07.2011 об административном правонарушении и вынес постановление от 23.08.2011 по делу N А08-518/2011, которым привлек общество к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, распространявшаяся ОАО "ВымпелКом" на объекте наружной рекламы в виде пиллара по адресу: г.Казань, ул.Право-Булачная, д.51, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, распространена в печатном издании, преследует строго заданные цели информирования (продвижение на рынке услуг, формирование и поддержание интереса к услугам, предоставляемым обществом).

В ст.3 Закона N 38-ФЗ определено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Исходя из п.4 ч.3 ст.5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно ч.7 ст.5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В указанной рекламе ОАО "ВымпелКом" для восприятия потребителя доступно только одно условие "...Звони в Москву как домой... 1 коп/мин...", остальная существенная информация о предлагаемом тарифе затруднительна для прочтения потребителей, так как занимает вертикальное положение и выполнена шрифтом, размер которого значительно меньше размера шрифта основной привлекательной информации об услуге.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку реклама предназначена для распространения среди неопределенного круга лиц, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без усилий и применения специальных средств.

При этом, то обстоятельство, что нормами Закона N 38-ФЗ размер шрифта не установлен, не свидетельствует о возможности использования любого размера шрифта, поскольку, как следует из положений ст.5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

Рассматриваемая рекламная информация направлена на привлечение внимания к наиболее привлекательным для потребителей условиям тарифа, в то время как иная существенная информация, формально присутствующая в рекламе, нанесена вертикально, выполнена мелким шрифтом, фактически не воспринимаемым человеческим глазом, для того чтобы не привлекать к ней внимание потенциальных потребителей.

Изложенное крупным шрифтом условие "...Звони в Москву как домой... 1 коп/мин..." воспринимается и уясняется на дальнем расстоянии, тогда как остальная существенная информация о предлагаемом тарифе затруднительна для прочтения.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), и формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанный способ описания условий тарифа в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяет потребителям понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенных в рекламе условий тарифа, искажает действительный смысл информации и вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Кроме того, в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом тарифном плане.

В рекламе указано только одно условие тарифного плана "Мир Билайн": "...1 коп/мин", однако из материалов дела видно, что стоимость первой минуты разговора при исходящих звонках на сотовые телефоны "Билайн" Республики Татарстан составляет 0,96 руб./мин и только со второй минуты стоимость составляет 0,01 руб./мин.

Из текста рекламного объявления не представляется возможным сделать вывод о том, что указанная цена (1 коп/мин) распространяется только на исходящие звонки сотовых телефонов "Билайн" Республики Татарстан. Между тем, согласно тарифному плану "Мир Билайн", стоимость исходящих звонков на номера других операторов сотовой связи и сети ТфОП Республики Татарстан составляет 1,95 руб./мин.

Также, в соответствии с тарифом "Мир Билайн", услуги междугородней связи тарифицируются следующим образом: на номера "Билайн" по всей России (включая зону "Билайн-Волга"): первые 4 минуты разговора 1,75 руб./мин, с 5-й минуты разговора 0,01 руб./мин; на все другие номера по всей России 9,95 руб./мин. В соответствии с условиями тарифа междугородние звонки тарифицируются поминутно, длительность телефонного разговора округляется в большую сторону с точностью до 60 секунд.

Из смысла ч.7 ст.5 Закона N 38-ФЗ следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре (услуге), об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя.

Действительно, обязанность по раскрытию всей информации данной нормой не установлена, однако законом предусмотрена обязанность формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о рекламируемом товаре (услуге).

В рассматриваемом случае неполнота отраженных в рекламе условий создает иллюзию о рекламируемой услуге и порядке ее приобретения ввиду отсутствия в рекламе существенных условий оказания такой услуги.

Как верно указал суд первой инстанции, потребитель вводится в заблуждение в отношении стоимости услуги и ее качества, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными. При этом не имеет значения наличие или отсутствие конкретных жалоб потребителей, поскольку установленный законом запрет на размещение ненадлежащей рекламы призван защищать интересы неограниченного круга потребителей, в том числе потенциальных, а не только тех, кто приобрел услуги, рекламирование которых осуществлялось.

Потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Рекламная информация, размещенная на пилларе, направлена на привлечение внимания к наиболее привлекательным для потребителей условиям тарифа, тогда как иная существенная информация не может быть визуально ими воспринята, поскольку прочие условия тарифа отсутствуют.

При таких обстоятельствах довод ОАО "ВымпелКом" о том, что содержащий рекламную информацию пиллар расположен на перекрестке в пешеходной зоне тротуара и потребители имели возможность максимально приблизиться к нему и обладали неограниченным временем для ознакомления с информацией, подлежит отклонению.

Содержащаяся в рекламе ссылка на сайт в сети Интернет, на котором можно получить дополнительную информацию об условиях рекламируемой услуги, не влияет на восприятие данной рекламы и не восполняет отсутствующую в ней существенную информацию об условиях предоставления рекламируемой услуги.

Довод общества о том, что закон не устанавливает требований, как именно должна размещаться реклама, и не возлагает на него обязанности размещать весь объем имеющейся информации, подлежит отклонению, поскольку, как уже указано, закон устанавливает запрет на размещение рекламы, которая может ввести потребителей в заблуждение.

Довод ОАО "ВымпелКом" об отсутствии в решении антимонопольного органа доказательств, на основании которых он пришел к выводу о наличии нарушений, является несостоятельным.

Согласно ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Имеющиеся в материалах дела документы (фототаблицы, текст рекламного сообщения, протоколы и др.) подтверждают выявленные антимонопольным органом нарушения.

В соответствии с п.4 ст.3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Из положения ч.6-8 ст.38 Закона N 38-ФЗ следует, что за нарушение требований, установленных ч.7 ст.5 этого Закона, ответственность несет рекламодатель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.2-4 этой статьи, ст.ст.14.37, 14.38 и 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "ВымпелКом" состава вменяемого административного правонарушения и об отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности. Срок давности привлечения к ответственности не истек, штраф назначен в минимальном размере санкции ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, оснований для признания правонарушения малозначительным отсутствуют.

На основании изложенного, оценив и исследовав в совокупности и взаимосвязи имеющиеся доказательства с учетом положений ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 ноября 2011 года по делу N А65-18802/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е.И. Захарова И.С. Драгоценнова