Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2012 г. N 15АП-3380/12

город Ростов-на-Дону

25 апреля 2012 г.

дело N А32-36048/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 344002 48 49867 1 вручено 05.04.12г.)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление 344002 48 49869 5 вручено 13.04.12г., ходатайство от 12.04.12г. N 4938/7)

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "М. видео Менеджмент": представителя по доверенности Бековой А.Т., доверенность от 09.12.2011 г. N 298; от ОАО "Компания "М.видео" представитель не явился (уведомление 344002 48 49871 8 вручено 04.04.12г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Рощина Олега Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2012 по делу N А32-36048/2011 принятого в составе судьи Чеснокова А.А. по заявлению индивидуального предпринимателя Рощина Олега Николаевича к заинтересованному лицу Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьих лиц: 1. общества с ограниченной ответственностью "М. видео Менеджмент", 2. открытое акционерное общество "Компания "М. видео" о признании незаконным решения от 25.07.2011 г.. и предписания от 25.07.2011 г.. N 29-87/2011

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Рощин Олег Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 25.07.11г. о признании заявителя нарушившим п.4 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 25.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и предписания от 25.07.11г. N 29-87/2011 об устранении допущенных нарушений.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "М.видео Менеджмент", ОАО "Компания "М.видео".

Решением от 17.02.12г. предпринимателю отказано в удовлетворении требований ввиду законности оспариваемых решения и предписания управления.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что предприниматель не имеет никакого отношения к спорной рекламной конструкции: он не получал разрешения на её установку и не устанавливал. Предприниматель в соответствии с договором безвозмездного пользования пользуется только внутренними помещениями объекта, на фасадной части которого размещена спорная конструкция, и использует данные помещения в том виде, в котором они были ему предоставлены. Управление до принятия решения не провело анализа различительной способности обозначений на спорной рекламной конструкции и обозначений, используемых ОАО "Компания "М.видео" согласно товарному знаку по свидетельству N 228734, а так же не дало оценки известности спорных обозначений в пределах территории Краснодарского края. Разъяснение Роспатента о сходности до степени смешения указанных обозначений не является экспертным заключением и по этому вопросу необходим было назначить экспертизу.

Управление и третьи лица возражают против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность решения суда и оспариваемых в деле ненормативных правовых актов управления.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель, управление, ОАО "Компания "М.видео" своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, управление и третьи лица известили суд о возможности рассмотрения жалобы без участия их представителей.

Представителем предпринимателя по доверенности подано ходатайство об отложении судебного заседания по жалобе ввиду того, что представитель предпринимателя, представлявший его интересы с начала процесса, занят в другом процессе 18.04.12г., а сам предприниматель не обладает достаточным знаниями для того, чтобы самостоятельно отстаивать свои права.

Представитель ООО "М.видео Менеджмент" в судебном заседании возражал против отложения судебного заседания.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции отклонил его протокольным определением ввиду отсутствия у суда объективной необходимости в присутствии в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, поскольку: арбитражный процесс носит документальный характер; участвующие в деле лица изложили свои позиции по делу в письменном виде; суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела доказательствам; участвующие в деле лица не ссылались на доказательства, отсутствующие в деле; суд апелляционной инстанции не признавал обязательной явку в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц. Кроме того, отложение судебного заседания по делу по причине, названной предпринимателем, является правом, а не обязанностью суда. Отложение судебного заседания при отсутствии к тому объективной необходимости и наличии у суда возможности рассмотреть апелляционную жалобу в настоящем судебном заседании по имеющимся в материалах дела доказательствам с учётом позиций участвующих в деле лиц, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на неё, повлечёт за собою волокиту по делу - необоснованное затягивание процесса, что недопустимо.

В судебном заседании представитель ООО "М.видео Менеджмент" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность оспариваемого решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.04.11г. приказом управления N 122 по результатам рассмотрения заявления ОАО "Компания "М.видео" от 30.11.10г. о нарушении исключительных прав на товарный знак "М.видео" при рекламе продаваемой предпринимателем продукции (л.д. 70-71) в отношении предпринимателя было возбуждено дело N 87/2011 по признакам нарушения предпринимателем антимонопольного законодательства, выразившегося во введении в оборот товаров (реализации бытовых электротоваров, радио- телеаппаратуры) посредством оформления места реализации товаров - магазина предпринимателя - с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "М.видео", права на использование которого предприниматель не имеет.

25.07.06г. по результатам рассмотрения дела N 87/2011 комиссией управления принято решение (л.д. 7-20), которым: действия предпринимателя, выразившиеся во введении в оборот товара (реализация бытовых электротоваров, радио- и телеаппаратуры) с незаконным использованием обозначения "М.видео", сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 228734, правообладателем которого является ОАО "Компания М.видео" и законным пользователем которого является ООО "М.видео Менеджмент", а именно: в наружной рекламе на фасаде магазина предпринимателя, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Ейск, ул. Армавирская, 45/2, признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением п. 4 ч. 1 ст.14 закона N 135-ФЗ (п.1); решено выдать предпринимателю предписание по делу об устранении нарушения антимонопольного законодательства путём прекращения незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) N 228734 (п.2).

25.07.11г. комиссией управления на основании решения от 25.07.11г. предпринимателю выдано предписание N 29-87/2011 о прекращении нарушения п. 4 ч. 1 ст.14 закона N 135-ФЗ путём прекращения незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) N 228734, в наружной рекламе на фасаде здания спорого магазина.

Не согласившись с принятыми комиссией управления решением и предписанием, предприниматель обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания управления и правомерном отклонении в связи с этим заявленных предпринимателем требований.

В силу требований п.4 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно положениям ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

По смыслу приведенных нормативных положений актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента. В связи с этим опасным для целей правового регулирования является введение потребителя в заблуждение, возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и его продукцией на определенном товарном рынке, в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка, в значимый период времени).

Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 приведенной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу ст. 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

В данном случае, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель использовал в предпринимательской деятельности в спорном магазине при реализации товаров обозначение: "М.видео", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 228734, правообладателем которого является ОАО "Компания М.видео" и законным пользователем которого является ООО "М.видео Менеджмент".

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные повторенные в апелляционной жалобе доводы предпринимателя о том, что он не является субъектом вменённого ему в вину нарушения антимонопольного законодательства вижу недоказанности факта размещения данной рекламы предпринимателем и использования предпринимателем только помещений внутри здания, на фасаде которого размещена спорная реклама.

Отклоняя приведённые доводы, суд первой инстанции правомерно сослался на то, что из договора безвозмездного пользования нежилыми помещениями от 01.12.10г. и акта приёма-передачи к нему не следует, что ссудодатель при предоставлении предпринимателю (ссудополучателю) помещений под магазин оговорил наличие на фасадной части здания, относимой к данным помещениям, над входом в них, наличие рекламной вывески. В этой связи ответственность за недостатки переданного имущества (в том числе наличие над входом в помещение магазина наружной рекламы с изображением обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) (по свидетельству N 228734, правообладателем которого является ОАО "Компания М.видео", законным пользователем которого является ООО "М.видео Менеджмент"), которые были известны Ссудополучателю в момент передачи Имущества, несет Ссудополучатель.

Так же в деле отсутствуют доказательства того, что на тот момент заключения договора она уже была размещена на фасаде здания. Крое того, само по себе наличие на фасаде здания спорной наружной рекламы до заключения договора безвозмездного пользования от 01.12.10г. не может исключать вины предпринимателя в нарушении прав правообладателя спорного товарного знака и не означает, что в силу этого предприниматель не может являться субъектом данного нарушения.

В силу п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Соответственно, рекламораспространителем является так же лицо, осуществляющее распространение рекламы путем использования имущества, на котором указанная реклама размещена, то есть владелец (пользователь) такого имущества.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела (в том числе из фотоматериалов) следует, что наружная реклама "_М видео Мир бытовой техники_" размещена над входом в магазин предпринимателя, находящийся по адресу: Ейск, ул. Армавирская, 45/2 (л.д. 48-49, 86-90). Предприниматель реализует в данном магазине товары в ассортименте, сходном по номенклатуре с теми, которые реализует правообладатель товарного знака: "М.Видео" - бытовые электротовары, радио- и телеаппаратуру.

Товарный знак: "М.видео" по свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 228734 хорошо известен на рынке по реализации бытовых электротоваров, радио- и телеаппаратуры, хорошо различим и узнаваем потенциальными потребителями.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что размещение над входом в помещения магазина предпринимателя наружной рекламы: "М.видео" является одним из средств привлечения потенциальных покупателей в магазин предпринимателя, создаёт ему более благоприятные условия на рынке по сравнению с предпринимателями и юридическими лицами, продающими товары под своими наименованиями, сфера известности которых не так широка. Кроме того, потребители, полагая, что они приобретают товары в магазине законного владельца товарного знака, ожидают получить уровень обслуживания и сервиса, который предоставляется покупателем в торговой сети ООО "М.видео Менеджмент". В случае продажи потребителям товара ненадлежащего качества или контрафактного товара, у потребителей может сложиться негативное мнение о товарах и услугах, реализуемых Лицензиатом, что наносит вред деловой репутации законного пользователя товарного знака.

Учитывая изложенное, предприниматель является надлежащим субъектом ответственности за недобросовестную рекламу от незаконного использования чужого товарного знака без разрешения его правообладателя - выгоду от размещения над входом в магазин бытовой техники наружной рекламы с обозначением: "М.видео" приобретает лицо, которому принадлежит данный магазин - предприниматель. Судя по договору ссуды, ссудодатель материальной выгоды от этого не имеет.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции так же пришёл к обоснованному выводу о том, что указанная деятельность предпринимателя способна причинить убытки правообладателю товарного знака, от использования которого он получает экономическую выгоду, виде упущенной выгоды, либо нанести ущерб его деловой репутации: ООО "М.видео Менеджмент" осуществляет деятельность на аналогичном товарном рынке по реализации бытовых электротоваров, радио- и телеаппаратуры и деятельность предпринимателя создает у потребителей ошибочное мнение, что они обслуживаются в торговой сети ООО "М.видео Менеджмент" (законного пользователя, Лицензиата), и тем самым может способствовать увеличению покупателей в магазине предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции так же отклоняет как неосновательные доводы предпринимателя о недоказанности сходности до степени смешения обозначения, размещённого на вывеске над входом в магазин предпринимателя, и обозначения согласно товарному знаку по свидетельству N 228734, о недоказанности известности обозначения по свидетельству N 228734 в пределах территории Краснодарского края и их различительной способности, а так же о том, что по вопросу о степени сходства должна назначаться экспертиза.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в п. 13 информационного письма от 13.12.07г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В рассматриваемом случае так же имеется вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, который может быть решён судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

Сопоставив обозначение: "_М видео Мир бытовой техники_", содержащееся на спорной рекламной конструкции, размещённой над входом в магазин предпринимателя, с обозначением "М.видео" по свидетельству N 22873, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в части фрагмента: "М.видео" они сходны о степени смешения и могут быть восприняты рядовыми потребителями в качестве тождественных. Обозначение: "М.видео" является известным, обладает различительной способностью и у рядового потребителя ассоциируется с сетью магазинов, торгующих бытовой техникой под данным обозначением.

Правообладателем данного товарного знака по свидетельству N 22873 является ОАО "Компания М.видео", законным пользователем - ООО "М.видео Менеджмент" на основании лицензионного договора N БА-Мен 06/2005 от 01.06.2005 г.. и дополнительного соглашения от 15.03.2006 г..

Предприниматель при осуществлении деятельности по реализации товаров спорном магазине, и правообладатель товарного знака по свидетельству N 22873 действуют на одном и том же рынке по реализации бытовых электротоваров, радио- и телеаппаратуры.

Доказательств законности использования товарного знака, принадлежащего ОАО "Компания М.видео", предприниматель не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении поданного им заявления, признав правильным классификацию управлением поведения предпринимателя как акт недобросовестной конкуренции и признав в связи с этим законными решение и предписание управления.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателя отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова М.В. Соловьева