Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2012 г. N 04АП-1297/12

г. Чита

27 апреля 2012 г.

А78-9359/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей В.А. Сидоренко, Г.Г. Ячменёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 февраля 2012 года по делу N А78-9359/2011, по заявлению Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт" (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Забайкальского рабочего, 36, ОГРН 1057536132323, ИНН 7536066430)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (адрес места нахождения: г. Чита, ул. Костюшко-Григоровича, 7, ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным и отмене решения N 02-05-5392 от 28.10.11 г., предписания N 02-05-5393 от 28.10.11,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (адрес места нахождения: г. Москва, ул. Знаменка, 19; г. Чита, ул. Суглинная, д. 2-Б, ОГРН 1097746448315, ИНН 7704731218),

(суд первой инстанции: М.И. Анисимов)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кравченко И.В., представителя по доверенности N 14 от 13.12.2011;

от заинтересованного лица - Забелиной Е.В., представителя по доверенности N 7 от 11.01.2012;

от третьего лица - Готилиной Н.В., представителя по доверенности N 5 от 28.12.2011,

установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Читаэнергосбыт", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконными и отмене решения N 02-05-5392 от 28 октября 2011 года, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции, выразившееся в неправомерном ограничении режима потребления электрической энергии на объектах Минобороны РФ и предписания N 02-05-5393 от 28 октября 2011 года о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Решением суда первой инстанции от 17 февраля 2012 года с учетом определения от 24 февраля 2012 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

ОАО "Оборонэнергосбыт", в силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р, является единственным поставщиком электроэнергии для нужд Минобороны России.

Пунктом 1.1 Контракта на поставку электрической энергии потребителям Министерства обороны предусмотрено, что ОАО "Оборонэнергосбыт" обязалось поставлять электрическую энергию на объекты Минобороны России. В целях исполнения данного обязательства заявитель заключил с ОАО "Читаэнергосбыт" договор энергоснабжения.

ОАО "Оборонэнергосбыт" приобретает у заявителя электроэнергию не для собственных нужд, а осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам приобретенной электрической энергии и обладает в соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике статусом энергосбытовой организации.

Действия заявителя по прекращению подачи электроэнергии нарушают статью 38 Закона об электроэнергетике, поскольку в соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 38 указанного Закона (с изменениями и дополнениями) запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Данные действия заявителя являются незаконными вне зависимости от того, имелась ли у ОАО "Оборонэнергосбыт" задолженность перед заявителем за полученную электроэнергию.

Между тем, доказательств наличия у ОАО "Читаэнергосбыт" технологических причин прекращения поставки электроэнергии ОАО "Оборонэнергосбыт" не представлено.

Кроме того, в результате действий заявителя по прекращению поставки электроэнергии ОАО "Оборонэнергосбыт", последнее было лишено возможности исполнять свои договорные обязательства перед Министерством обороны России.

ОАО "Читаэнергосбыт", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив следующее.

Суд первой инстанции не дал оценку следующим доводам ОАО "Читаэнергосбыт".

ОАО "Оборонэнергосбыт" не представило в суд доказательств претензий Министерства обороны РФ в адрес филиала "Забайкальский" ОАО "Оборонэнергосбыт" в связи с ограничением поставки электроэнергии.

ОАО "Оборонэнергосбыт" не представило доказательств, подтверждающих наличие полномочий осуществлять представление интересов Министерства обороны Российской Федерации, в связи с ограничением режима энергоснабжения.

При обращении в УФАС по Забайкальскому краю ОАО "Оборонэнергосбыт" не указало и не привело доводов о нарушении его прав ограничением режима энергоснабжения объектов Министерства обороны.

Жалоба, заявленная ОАО "Оборонэнергосбыт" в УФАС по Забайкальскому краю, подана в отсутствие полномочий на представление интересов Министерства обороны Российской Федерации.

ОАО "Оборонэнергосбыт" не представило доказательств, что объекты, отключенные от энергоснабжения, находятся в собственности Министерства обороны Российской Федерации.

Представитель УФАС по Забайкальскому краю в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель ОАО "Оборонэнергосбыт" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил суд отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 23.03.2012.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно материалам дела, в Забайкальское УФАС России поступило заявление ОАО "Оборонэнергосбыт", поставщика электроэнергии, о неправомерном ограничении режима потребления электрической энергии на объектах Минобороны России, введенном ОАО "Читинская энергосбытовая компания" 9 июня 2011 года.

ОАО "Оборонэнергосбыт" в силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р является единственным поставщиком электроэнергии для нужд Минобороны России.

Пунктом 1.1 государственного контракта на поставку электрической энергии потребителям Министерства обороны (т. 1, л.д. 86-105) предусмотрено, что ОАО "Оборонэнергосбыт" обязалось поставлять электрическую энергию на объекты Минобороны России.

В целях закупки электрической энергии для поставки ее на оборонные объекты 19 февраля 2010 года ОАО "Оборонэнергосбыт" заключило с ОАО "Читинская энергосбытовая компания" договор энергоснабжения N 090077 (т. 1, л.д. 61-81).

Согласно указанному договору, ОАО "Оборонэнергосбыт" приобретает у заявителя электроэнергию. Энергопринимающее оборудование Потребителя в установленном законодательством порядке технологически присоединено к сетевой организации непосредственно и опосредовано, согласно приложений к договору.

27 мая 2011 года ОАО "Читинская энергосбытовая компания" уведомило ОАО "Оборонэнергосбыт" об имеющейся задолженности за поставленную электрическую энергию и предложило потребителю 6 июня 2011 года самостоятельно ввести частичное ограничение режима потребления электроэнергии путем отключения 13 объектов, в том числе, Конторы КЭЧ (г. Чита, ул. Кастринская, 5), Домоуправления (г. Чита, ул. Ленинградская, 96), Участка теплохозяйства (г. Чита, ул. Батарейная, 3).

Поскольку ОАО "Оборонэнергосбыт" самостоятельного введения ограничения не осуществило, 09 июня 2011 года ОАО "Читинская энергосбытовая компания" самостоятельно произвело ограничение режима потребления электрической энергии на вышеуказанных объектах.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 17.01.2007 N 7-э ОАО "Читинская энергосбытовая компания" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности.

Приказом Читинского УФАС России от 05.07.2007 N 55/75 ОАО "Читинская энергосбытовая компания" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов. Доля ОАО "ЧЭСК" на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Забайкальского края более 50%.

20 июня 2011 года ОАО "Читинская энергосбытовая компания" переименовано в ОАО "Читаэнергосбыт".

В связи с указанным, УФАС по Забайкальскому краю было принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Читаэнергосбыт" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О Защите конкуренции", выразившегося в неправомерном ограничении режима потребления электрической энергии на объектах Минобороны России.

Решением N 02-05-5392 от 28 октября 2011 года, ОАО "Читаэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ. Нарушение выразилось в неправомерном ограничении режима потребителей электрической энергии на объектах Министерства обороны.

Указанным решением в связи с устранением нарушения антимонопольного законодательства рассмотрение дела N 16 прекращено.

На основании решения Обществу выдано предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а, также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

С учетом положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Управление обязано было установить в ходе антимонопольного разбирательства и представить в суд доказательства, что заявитель, занимая доминирующее положение, совершил действия, ущемляющие интересы ОАО "Оборонэнергосбыт".

Согласно статье 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Таким образом, названным Федеральным законом прямо установлен запрет на ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, по указанным объектам ОАО "Читаэнергосбыт" имело перед заявителем задолженность по оплате потребленной электроэнергии.

Наличие указанной задолженности, обусловило введение заявителем по делу ограничения потребления электроэнергии указанных объектов.

Согласно пункту 31 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, при приостановлении оказания услуг по передаче электрической энергии для потребителей услуг допускается частичное или полное ограничение режима потребления электрической энергии в порядке, установленном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Потребитель услуг (потребитель электрической энергии, в интересах которого заключается договор) не может быть ограничен в потреблении электрической энергии менее величины мощности, установленной в акте согласования аварийной и технологической брони, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.

В случае если потребитель электрической энергии, согласно требованиям нормативных правовых актов, включен в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, составляется акт согласования аварийной и технологической брони.

Акт согласования аварийной и технологической брони составляется потребителем электрической энергии и направляется сетевой организации (гарантирующему поставщику, энергосбытовой организации) в течение 3 рабочих дней с даты заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии (договора энергоснабжения).

При заключении с потребителем электрической энергии договора энергоснабжения гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация), выступающий потребителем услуг по передаче электрической энергии, получает от потребителя электрической энергии акт согласования аварийной и технологической брони и после получения такого акта направляет его для подписания сетевой организации.

Потребитель, нарушивший требования настоящего пункта в части обязанности составления акта согласования аварийной и технологической брони, несет ответственность перед сетевой организацией (гарантирующим поставщиком, энергосбытовой организацией) в порядке, предусмотренном договором оказания услуг по передаче электрической энергии (договором энергоснабжения).

Из указанной нормы в частности следует, что объекты, в отношении которых согласно требованиям нормативных правовых актов не может быть введено ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони, подлежат включению в перечень таких потребителей (отдельных объектов),

Таким образом, указанными актами установлены случаи, когда ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони не допускается, а также порядок установления объектов, в отношении которых данное правило применяется.

Из указанного также следует, что если потребитель электрической энергии, согласно требованиям нормативных правовых актов, включен в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, то в таком случае в обязательном порядке составляется акт согласования аварийной и технологической брони по указанным объектам.

Оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что 19 февраля 2010 года ОАО "Оборонэнергосбыт" заключило с ОАО "Читинская энергосбытовая компания" договор энергоснабжения N 090077 (т. 1, л.д.61-85).

При этом каких-либо актов согласования аварийной и технологической брони по указанным объектам в материалы дела не представлено.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Указанное свидетельствует об отсутствии указанных актов, а, следовательно, и об отсутствии включения названных объектов в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается.

Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии", которые устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии, а также определяют условия взаимодействия субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничных рынков в целях обеспечения устойчивого функционирования электроэнергетики, качественного и надежного снабжения потребителей электрической энергией, включая объекты Министерства обороны.

В соответствии с пунктом 78 Основных положений функционирования розничных рынков гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII настоящего документа, инициировать частичное (полное) ограничение режима потребления электрической энергии (приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем) в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и оказанных услуг и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, с учетом особенностей процедуры ограничения отдельных категорий потребителей, установленных разделом XIII настоящего документа.

Согласно пункту 160 раздела XIII Основных положений функционирования розничных рынко, полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии (далее - ограничение режима потребления) предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

Пунктом 161 раздела XIII Основных положений функционирования розничных рынков установлено, что ограничение режима потребления может вводиться в следующих случаях:

а) неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем (далее - неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств);

б) прекращение обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю (далее - прекращение обязательств сторон по договору);

в) выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии;

г) выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей;

д) возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов;

е) возникновение внерегламентных отключений;

ж) наличие обращения потребителя.

Согласно п. 166 раздела XIII. Основных положений функционирования розничных рынков, при невыполнении потребителем действий по самостоятельному ограничению режима потребления и отсутствии технической возможности введения частичного ограничения с питающих центров сетевой организации потребитель обязан обеспечить доступ к принадлежащим ему энергетическим установкам и энергопринимающим устройствам уполномоченных представителей сетевой организации для осуществления действий по ограничению режима потребления.

В случае невыполнения потребителем действий по самостоятельному частичному или полному ограничению режима потребления сетевая организация вправе осуществить полное ограничение режима потребления в соответствии с пунктом 163 настоящего документа.

Потребитель (за исключением граждан-потребителей) несет ответственность за невыполнение действий по самостоятельному ограничению режима потребления путем отключения собственных энергетических установок и (или) энергопринимающих устройств, а также за отказ от допуска представителей сетевой организации для осуществления действий по ограничению режима потребления (в том числе за убытки, возникшие вследствие такого отказа у потребителей, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией) в порядке, предусмотренном договором оказания услуг по передаче электрической энергии (договором энергоснабжения).

Пунктом 168 раздела XIII Основных положений функционирования розничных рынков, установлено, в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящего документа, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Из указанного прямо следует, что существенным условием договора энергоснабжения является согласование аварийной и технологической брони в отношении субъектов, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается.

Как было указано ранее, указанных актов согласования к договору N 090077 от 19.02.2010 не заключалось.

В приложение N 6 к основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии установлен перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, и к которым относятся:

1. Объекты органов государственной власти и управления, медицинские учреждения и учреждения социального обеспечения, организации связи, государственные учреждения ветеринарии.

2. Объекты водоснабжения и канализации, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных предприятий, метрополитен.

3. Воинские части Министерства обороны Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, Федеральной службы охраны Российской Федерации.

4. Исправительно-трудовые учреждения, следственные изоляторы, тюрьмы.

5. Объекты Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Главного управления специальных программ Президента Российской Федерации.

6. Федеральные ядерные центры и объекты, работающие с ядерным топливом и материалами.

7. Объекты производства взрывчатых веществ и боеприпасов с непрерывным технологическим процессом, выполняющие государственный оборонный заказ.

8. Питающие линии электроснабжения, обеспечивающие системы пожарной безопасности.

9. Объекты систем диспетчерского управления, блокировки, сигнализации и защиты железнодорожного, водного и воздушного транспорта.

Из указанного следует, что к потребителям (отдельным объектам), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, отнесено не само по себе Министерство обороны, а отдельные объекты, указанные в данной норме. При этом непосредственные объекты, в отношении которых действует указанное ограничение, определяются при заключении договора энергоснабжения.

В силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, УФАС по Забайкальскому краю обязано представить доказательства, что указанные потребители электрической энергии, согласно названной норме, включены в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, и что в отношении данных объектов были подписаны акты согласования аварийной и технологической брони.

Между тем доказательства, что объекты: Контора КЭЧ (г. Чита, ул. Кастринская, 5); Домоуправление (г. Чита, ул. Ленинградская, 96); Участок теплохозяйства (г. Чита, ул. Батарейная, 3) отнесены к объектам, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, в суд не представлено и в материалах дела отсутствуют.

Отсутствуют в деле и доказательства того, что указанные потребители электрической энергии, согласно требованиям нормативных правовых актов, включены в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, поскольку в деле отсутствуют акты согласования аварийной и технологической брони.

Вывод УФАС по Забайкальскому краю, что вводя ограничение режима потребления электрической энергии на данных объектах, ОАО "Читинская энергосбытовая компания" нарушило требования указа Президента РФ от 23.11.1995 N 1173, пункта 1, которым установлено, что считать ограничение или прекращение отпуска топливно - энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии, газа и воды), оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, действиями, нарушающими безопасность государства, в данном случае является ошибочным, поскольку данный Указ в полной мере корреспондирует с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, регламентирующие порядок ограничение энергоснабжения, в том числе объектов потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается.

В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не представлено в суд доказательств, свидетельствующих об ограничении указанных объектов в энергопотреблении, в нарушение части 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" и Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

Ссылка УФАС по Забайкальскому краю на то, что поскольку названные объекты находятся в ведении Министерства Обороны, то в силу данного обстоятельства обладают признаками объектов, в отношении которых не допускается ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони, не принимается судом апелляционной инстанции как не основанная на нормах действующего законодательства и фактических материалах дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что УФАС по Забайкальскому краю не представило, в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств, что заявитель, занимающий доминирующее положение, совершил действия, ущемляющие интересы заявителя, путем ограничения режима потребления электрической энергии на указанных объектах, отнесенных к объектам, на которых ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони не допускается.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя подлежали удовлетворению в полном объеме, поскольку как решение, так и предписание Управления нарушают права и законные интересы заявителя и не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральному закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлению Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", Постановлению Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции считал установленными, и несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Взыскать с УФАС по Забайкальскому краю в пользу Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт" судебные расходы в размере 2000 рублей по платежному поручению N 5550 от 20.07.2011, 1 000 рублей по платежному поручению N 3660 от 18.05.2011.

Возвратить Открытому акционерному обществу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 рублей по платежному поручению N 3660 от 18.05.2011.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "17" февраля 2012 года по делу N А78-9359/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Решение N 02-05-5392 и предписание N 02-05-5393 от 28 октября 2011 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю признать незаконными, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральному закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", Постановлению Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу Открытого акционерного общества "Читаэнергосбыт" судебные расходы в размере 3000 руб.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Читаэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Г.Г. Ячменёв