Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 15АП-2169/12

город Ростов-на-Дону

17 апреля 2012 г.

дело N А32-22378/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Москалева В.В., паспорт, доверенность N 361 от 10.01.2012; представитель Кузьма Ю.В., паспорт, доверенность N 9 от 10.01.2012; представитель Тищенко В.С., паспорт, доверенность N 412 от 06.03.2012;

от ответчика: представитель Радченко С.Д., паспорт, доверенность от 10.01.2012; представитель Гнатюк С.В., паспорт, доверенность N 16 от 19.03.2012;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атакайцемент" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.01.2012 по делу N А32-22378/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Атакайцемент"

при участии третьего лица открытого акционерного общества "АМК-ЮГ"

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое судьей Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с ООО "Атакайцемент" (далее - ответчик) стоимости недоучтенного и неоплаченного газа в период с 21.05.2010 по 18.10.2010 в сумме 35 899 573 рублей 65 копеек.

По ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "АМК-ЮГ".

Решением от 10.01.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме, распределены расходы по государственной пошлине.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства обоснованности расчета потребленного ответчиком газа по установленной мощности газопотребляющего оборудования, и подтверждающие безучетное потребление природного газа, оплата которого ответчиком не произведена в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на следующее.

Ответчик считает неправомерным расчет потребленного ответчиком газа по установленной мощности газопотребляющего оборудования по причине отсутствия в материалах дела доказательств неисправности прибора в спорный период.

Также ссылается на то, что проверка прибора учета газа СГ 16М - 1600-40-С заводской N 502041 произведена ОАО "АМК-ЮГ" с грубейшими нарушениями, неисправность контрольно - измерительного прибора учета может быть установлена только по результатам экспертизы, о проведении которой истцом заявлено не было.

Ответчик также не согласен с расчетом задолженности в части периода взыскания, определения мощности газопотребляющего оборудования, на котором установлен неисправный счетчик, а также применения коэффициента за перерасход газа сверх договорного объема.

Представители ответчика в судебном заседании апелляционной поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзывах, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 10.04.2012 представитель истца поддержал письменное ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика стоимости недоучтенного газа в размере 6 687 042 руб. 29 коп, в указанной части просил производство по жалобе прекратить.

Апелляционный суд полагает, что указанное ходатайство подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом (пункт 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Ходатайство об отказе от иска в части взыскания 6 687 042 руб. 29 коп. подписано представителем истца Кузьма Ю.В., полномочия которого подтверждены по доверенностью от 10.01.2012.

Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд пришел к выводу о том, что отказ от иска в части взыскания 6 687 042 руб. 29 коп. не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию, а производство по делу в указанной части прекращению.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.07.2007 между истцом (поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен долгосрочный договор поставки газа N 25-4-06361/08.

В соответствии с условиями вышеуказанного договора поставщик принял на себя обязательство поставлять, а покупатель получать (отбирать) природный газ и производить оплату в порядке и сроки, определенные договором.

Расчеты за газ между поставщиком и потребителем до апреля 2011 года производились на основании показаний счетчиков газа моделей СГ16МТ-650-40С, СГ16МТ-1600-40С, СГ16М-400-40С, установленных на валковой мельнице, вращающейся печи и котельной, принадлежащих потребителю.

В целях приведения учета газа в соответствии с требованиями Правил учета газа (утв. Приказом Минтопэнерго РФ 14 октября 1996 года), 09.03.2011 у потребителя был установлен единый узел учета газа модель TZ/FLUXI G 2500.

После установки на предприятии Потребителя единого узла учета газа и проверки его работы параллельно с указанными выше счетчиками, работниками участка ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" г. Новороссийск в марте 2011 года было обнаружено расхождение показаний на новом едином узле учета газа и суммарных показаний, существующих 3-х узлов учета газа, при этом показания счетчиков отличались в меньшую сторону.

Потребителем было принято решение произвести проверку метрологических характеристик одного из трех счетчиков газа - СГ-16М-1600 заводской N 502041, по которому ранее в период с 21 мая по 18 октября 2010 года велся учет газа на одной из валковых печей предприятия.

Данный счетчик потребителем был сдан на проверку в аккредитованную организацию ОАО "АМК-ЮГ" г. Краснодар.

По результатам проверки данного счетчика выявлен факт отклонений от предельно допустимых показаний погрешности и факт неисправности, что зафиксировано актом исследования N 02/04 и протоколом поверки N 103 от 11 апреля 2011 года.

В связи с выявленной неисправностью счетчика газа Поставщик, в соответствии с п. 4.3 Договора, а также Правилами учета газа и Правилами поставки газа, расчетным методом определил за период с 21.05.2010 по 18.10.2010 года объем и стоимость недоучтенного газа в количестве 8 475,926 тыс. м. куб. в сумме 35 899 573, 65 рублей.

20.07.2011 поставщиком Потребителю было направленно письмо (предарбитражное уведомление) N 25-05-23/4132 с требованием о погашении задолженности течение 10 дней с момента получения предарбитражного уведомления.

Непогашение ответчиком задолженности за недоучтенный газ явилось основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Из этой нормы следует, что использование иных, нежели данные учета энергии, способов определения объема поставленного газа возможно в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами либо соглашением сторон.

В силу пунктов 22, 23 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа) учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

В силу пункта 2.2. Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго РФ 14.10.1996 и зарегистрированных в Минюсте РФ 15.11.1996 N 1198 (далее - Правила учета газа), при отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

В соответствии с пунктом 1.3 Правил учета газа, Правила действуют на территории Российской Федерации и обязательны для исполнения юридическими лицами, независимо от их ведомственной подчиненности и организационно-правовых форм.

Пунктом 1.4 Правил учета газа предусмотрено, что требования Правил распространяются на поставщиков, газораспределительные организации и потребителей при взаимных расчетах за поставку и потребление газа, независимо от объемов его поставки и потребления.

Имеющимися в материалах дела актами от 21.05.2010 N 728/2, от 18.10.2010 N 1906, от 18.10.2010 подтверждается и сторонами не оспаривается, что ответчиком счетчик газа СГ16М-1600-40-С N 5020041 эксплуатировался в период с 21.05.2010 по 18.10.2010.

07.04.2011 в адрес ОАО "АМК-ЮГ" поступила заявка от ООО "Атакайцемент" на техническое обслуживание и поверку счетчика газа СГ16МТ-1600 заводской N 5020041 производства ОАО "Арзамасский приборостроительный завод имени П.И. Пландина".

Согласно пункту 17 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон от 26.06.2008 N 102-ФЗ) поверка средств измерений - это совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям. Статья 13 названного Закона предусматривает, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку. Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

В силу пунктов 1.2 и 1.3 Порядка проведения поверки средств измерений (утвержден Приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125, далее - Порядок N 125) средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются поверке органами Государственной метрологической службы. По решению Госстандарта России право поверки средств измерений может быть предоставлено аккредитованным метрологическим службам юридических лиц.

ООО "АМК-ЮГ" является сервисным центром ОАО "Арзамасский приборостроительный завод имени П.И. Пландина", о чём выдано соответствующее свидетельство 13.07.2011.

11.04.2011 указанный счётчик поступил в лабораторию ООО "АМК-ЮГ".

Комиссия в составе представителя ответчика в лице главного метролога Семенычевой О.В., поверителя ООО "Феррата" Смирновой Л.Н., а также работников ООО "АМК-ЮГ", в лице главного инженера Стрекалова С.В., инженера КИПиА Кладько А.Г. и ведущего инженера КИПиА Фанторова В.А. провела исследование технического состояния изделия - счетчика газа СГ16МТ-1600 заводской N 5020041 и приступила к его поверке на поверочной установке УПГ 1/1600.

Актом исследования N 02/04 от 11.04.2011, протоколом поверки от 11.04.2011 N 103 установлено, что величина погрешности во всем диапазоне поверки счетчика газа СГ16М-1600-40-С N 5020041 превышает допустимое значение на 8-10 %. Счетчик газа не годен.

В акте исследования N 03/04 от 15.04.2011 указано, что после проведенной разборки счетчика СГ16М-1600-40-С N 5020041 выявлены установленные зубчатые колеса счетного механизма с размером: 50/55 (ведущее колесо/ведомое колесо). Данное соотношение зубчатых колес счетного механизма не соответствует предельной допустимой погрешности счетчика, как результат занижение расхода во всем диапазоне счетчика.

Согласно письму ОАО "Арзамасский приборостроительный завод им. П.И. Пландина" от 09.12.2011 N 015-593 на котором изготовлен счетчик СГ16М-1600-40-С N 5020041, анализ протокола N 103 показывает, что вся характеристика счетчика в среднем на минус 10% свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета, при этом, время выбега составляет 120 сек., как у нового счетчика, что указывает на вмешательство в работу счетчика и самовольной замене регулировочных шестерен.

На момент выпуска счетчика в нем установлены шестеренки с числом зубьев 52 и 51. Кроме того, завод изготовитель в своем письме указывает, на то, что при погрешности 8 -10 % счетчик не считается исправным и пригодным к учету газа.

Согласно пункту 25 Правил поставки газа, ответственность за техническое состояние и поверку контрольно-измерительных приборов учета газа несут организации, которым приборы принадлежат.

Материалами дела подтверждается, что счетчик принадлежит обществу, и до проведения проверки в лаборатории ОАО "АМК-ЮГ" все время находился на территории Ответчика.

Согласно пояснениям истца, с учетом непрерывного производственного цикла печи, а также с учетом того, что основной объем потребляемого заводом газа приходится на вращающуюся печь, ответчиком было принято решение провести проверку сменного счетчика N 5020041, по которому велся учет газа в спорный период. После поверки счетчик N 5020041 должен был быть установлен взамен работающего на вращающейся печи счетчика N7082602.

Судом первой инстанции был правомерно отклонен довод ответчика о том, что поверка в марте 2010 года, до установки счетчика на газопотребляющее оборудование, свидетельствует о пригодности к учету счетчика, с марта 2010 года по апрель 2011 года, поскольку указанный довод ответчика противоречит актам исследования от 11.04.2011 N 02/04, от 15.04.2011 N 03/04, письму ОАО "Арзамасский приборостроительный завод им. П.И. Пландина" от 09.12.2011 N 015-593 и фактам эксплуатации потребителем счетчика с 21.05.2010 по 18.10.2010 и последующим нахождении его у него на складе.

В материалы дела ответчик не представил доказательства, которые бы свидетельствовали о необъективности представленных ОАО "АМК-ЮГ" сведений о поверке.

Кроме того, представитель ООО "Атакайцемент" лично присутствовал при проведении поверочных действий, в ходе которых были выявлены отклонения от допустимых параметров. При этом, вопросов и возражений от представителя ответчика не поступало, что подтверждает его подпись в акте от 11.04.2011 N 02/04.

Довод ответчика о том, что ОАО "АМК-ЮГ" при проведении поверки не соблюдены положения п. 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125 не может быть принят судом, поскольку несоблюдения порядка гашения клейма (пломбы), аннулирования отметки о положительном результате предыдущей поверки в паспорте счетчика, проставления отметки о неудовлетворительном результате поверки, подписания извещения о непригодности, при условии признания прибора учета непригодным, не может изменить методику расчета объема потребления газа.

С учетом изложенного судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что принадлежащий ответчику прибор учета газа счетчик СГ16М-1600-40 С N 5020041 был неисправным, в связи с чем его показания в период ведения им учета газа с 21.05.2010 по 18.10.2010 были недостоверны и истец вправе определить в этом случае объем потребленного газа за спорный период расчетным методом.

Довод ответчика о неподтвержденности определения мощности газопотребляющего оборудования, на котором установлен неисправный счетчик, не принимается апелляционным судом, поскольку показатели мощности указаны в паспорте валковой вращающейся печи, а также определены в приложении к договору поставки газа.

Кроме того, истцом в судебное заседание апелляционного суда представлено направленное 12.05.2011 в адрес истца письмо ответчика исх. N 661, подписанное генеральным директором ответчика, в котором ответчик признает наличие 10 % погрешности в работе счетчика СГ16М-1600-40 С N 5020041, факт недоучета, а также период работы указанного счетчика с 21.05.2010 по 08.10.2010.

В указанном письме ответчик признает правомерность начисления дополнительного объема газа, предлагает свой вариант графика его погашения, каких-либо возражений относительно правомерности начисления дополнительного объема газа не содержится ни в данном письме, ни в подписанном главным энергетиком приложении к письму.

Право суда апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства установлено статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Как разъяснено в абзаце 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Указанные дополнительные доказательства приняты судом апелляционной инстанции на основании указанных выше норм права, поскольку представленные документы относится к рассматриваемому спору, имеется уважительность причин невозможности представления их в суд первой инстанции, кроме того, непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, может привести к вынесению неправильного постановления.

Апелляционным судом принимается довод ответчика о неправомерности применения при расчете исковых требований повышающих коэффициентов за перерасход газа сверх договорного объема, однако, как было указано выше, истец отказался от иска в части применения повышающих коэффициентов, установленных пунктом 17 Правил поставки газа, в части, превышающей стоимость недоучтенного газа, рассчитанного по проектной мощности, и решение суда в этой части отменено.

Таким образом, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательства, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" от исковых требований в части взыскания стоимости недоучтенного газа в размере 6 687 042 руб. 29 коп.

Производство по делу в части требований о взыскании стоимости недоучтенного газа в размере 6 687 042 руб. 29 коп. прекратить.

В этой части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.01.2012 по делу N А32-22378/2011 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Атакайцемент" (ИНН 2308080490, ОГРН ) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" (ИНН 2308070396, ОГРН 1022301205662) стоимость недоучтенного газа в размере 29 212 531 руб. 36 коп., 169 062 руб. 65 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар" из федерального бюджета 30 937 руб. 35 коп. государственной пошлины по иску.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева С.А. Кузнецов