Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 09АП-5771/12

г. Москва

23 апреля 2012 г.

Дело N А40-110656/11-121-946

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Лящевского И.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО Аварийная служба "Реком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2012 по делу N А40-110656/11-121-946 судьи Аксеновой Е.А.

по заявлению ООО Аварийная служба "Реком" (ОГРН 1047796810566; 111673, г. Москва, ул. Новокосинская, д.14, корп.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы", АКБ "Мострансбанк" (ОАО)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Москвичев С.И. по дов. от 10.02.2012;

от ответчика: Большакова А.Е. по дов. от 10.01.2012;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2012 ООО Аварийная служба "Реком" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве) от 10.08.2011 о включении сведений в отношении ООО Аварийная служба "Реком" в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает решение необоснованным и незаконным.

Просит решение отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Отзывы на апелляционную жалобу УФАС по Москве и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что в ходе подготовки банковской гарантии сотрудниками Банка была допущена техническая ошибка в части срока действия банковской гарантии.

Полагает, что Заказчиком не была предоставлена возможность Обществу предоставить в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, соответствующую требованиям аукционной документации.

Отметил, что судом не был принят во внимание то, что после ознакомления с протоколом отказа от заключения государственного контракта, Общество предпринимало активные попытки для того, чтобы заключить банковскую гарантию, содержащую сведения, соответствующие требованиям Закона о размещении заказов.

Обратил внимание на то, что судом искажена правовая позиция Заказчика, поскольку в отзыве на исковое заявление Заказчик как третье лицо просит суд вынести решение на усмотрение суда.

Пояснил, что между Обществом и Заказчиком уже был заключен ряд контрактов, работы по которым были выполнены в полном объеме и надлежащим образом.

Представитель УФАС по Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что неточное указание позиции третьего лица не может свидетельствовать о несоответствии решения арбитражного суда первой инстанции требованиям, предусмотренным АПК РФ.

Пояснил, что информация о совершении банком технической ошибки отсутствовала как на момент подачи жалобы Заказчиком, так и на момент рассмотрения жалобы комиссией Московского УФАС, на котором присутствовали представители Общества.

Обратил внимание на то, что, участвуя в иных аукционах, Общество также изменяет сроки либо содержание обеспечения.

Считает вывод суда о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности обоснованным и соответствующим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11.07.2011 государственным заказчиком - ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса мероприятий по предупреждению преждевременного износа всех элементов фасада здания городской поликлиники N 9 Управления здравоохранения СВАО г. Москвы, номер извещения 0373200053811000490.

Согласно протоколу б/н подведения итогов аукциона в электронной форме от 11.07.2011, победителем аукциона признано ООО Аварийная служба "Реком".

В установленные сроки заявитель направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно банковскую гарантию от 22.07.2011 N Ф-14-161, выданную заявителю АКБ ОАО "Мострансбанк".

Согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта от 28.07.2011, составленного Заказчиком, в соответствии с ч.11 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ООО Аварийная служба "Реком" было признано уклонившимся от заключения государственного контракта, как участник открытого аукциона, не направивший оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью Общества документ об обеспечении исполнения контракта, в срок, предусмотренный ч.4 ст.41.12 Закона о размещении заказов.

При этом, в протоколе указано на то, что представленная Обществом банковская гарантия от 22.07.2011 N Ф-14-161, выданная АКБ ОАО "Мострансбанк", имела срок действия меньший, чем предусмотрено документацией об аукционе.

Из банковской гарантии N Ф-14-161 от 22.07.2011 следует, что срок действия гарантийных обязательств составляет с 22.07.2011 до 11.02.2012, то есть только на срок действия Контракта, без включения срока гарантийных обязательств, который составляет 24 месяца, что является нарушением требований, установленных Контрактом N 208/11уэ.

После составления протокола Общество направило Заказчику Уведомление, в котором просило отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 28.07.2011 в связи с представлением банковской гарантии от 22.07.2011 N Ф-14-161 АКБ ОАО "Мострансбанк" с исправленным сроком действия, отвечающей требованиям Закона о размещении заказов.

Письмом от 01.08.2011 N 3114/11 Заказчик - ГУ "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" обратился в УФАС России по Москве с заявлением о включении сведений об ООО Аварийная служба "Реком" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС по Москве от 10.08.2011 N 11/18934-2 сведения в отношении ООО Аварийная служба "Реком" (111673, г. Москва, ул. Новокосиновская, д.14, корп.1; ИНН: 7720515863) были включены в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые действия УФАС по Москве по включению сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, совершены в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

При этом, суд правомерно указал на то, что согласно ч.4.1. ст.41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта

Частью 2 ст.19 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае, если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта (ч.1 ст.29 Закона о размещении заказов).

В соответствии с ч.4 ст.41.12. Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов).

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что из п.8.23 аукционной документации следует, что государственным заказчиком установлено требование обеспечения государственного контракта.

В соответствии с п.9.2.2 Контракта N 208/11-уэ обеспечение исполнения обязательств по Контракту распространяется на срок действия Контракта, включая срок гарантийных обязательств Подрядчика.

Согласно п. 9.2.6 Контракта банковская гарантия должна действовать в течение срока действия настоящего Контракта.

Анализируя представленную Обществом банковскую гарантию N Ф-14-161 от 22.07.2011 АКБ ОАО "Мострансбанк", суд правильно установил, что срок действия гарантийных обязательств составляет с 22.07.2011 до 11.02.2012, то есть на срок действия Контракта, без включения срока гарантийных обязательств, который составляет 24 месяца, что является нарушением требований, установленных Контрактом N 208/11уэ.

Оценивая доводы Общества о том, что указание срока действия банковской гарантии до 11.02.2012 (вместо до 28.02.2014) является технической ошибкой, допущенной сотрудником банка, суд обоснованно указал на их несостоятельность, в силу того, что заявитель не смог пояснить, какие обстоятельства воспрепятствовали ему установить несоответствие между текстами банковский гарантий не при рассмотрении дела в суде, а в более ранний период.

При этом, суд правильно обратил внимание на то, что Общество не заметило, так называемой технической ошибки, ни при размещении заказчиком протокола отказа от подписания государственного контракта, ни при рассмотрении заявления заказчика в антимонопольном органе.

В связи с этим, суд правильно посчитал, что в действиях Общества по представлению банковской гарантии только на срок действия Контракта, без включения срока гарантийных обязательств, усматриваются признаки недобросовестности, поскольку, во-первых, Общество располагало всей необходимой аукционной документацией, необходимой для оформления банковской гарантии надлежащим образом, во-вторых, каких-либо уважительных причин, препятствовавших заявителю оформить надлежащим образом банковскую гарантию, судом не установлено.

При этом, суд правомерно отметил, что в силу ч.11 ст.41.12 победитель аукциона не представивший в течение пяти дней со дня получения проекта контракта подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, при условии установления этого требования заказчиком, признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно п.11 ч.3 ст.41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения, в том числе о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по существу, является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (п.2 ч.2 ст.11 Закона о размещении заказов).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2012 по делу N А40-110656/11-121-946 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий И.С. Лящевский