Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2012 г. N 15АП-8799/11

город Ростов-на-Дону

26 апреля 2012 г.

дело N А53-19386/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Токаренко Т.А. по доверенности N 20-ЮР/2012 от 20.04.2012

от ответчика: представитель Пономарев В.Б. по доверенности от 20.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20.01.2011 по делу N А53-19386/2010 (судья Павлов Н.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергопром-Дон" (ИНН 6165084726 ОГРН 1026103721082)

к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом" (ИНН 6154560187 ОГРН 1096154001624)

о расторжении договора подряда и взыскании неотработанного аванса и пени

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергопром-Дон" (далее - ООО "Энергопром-Дон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом" (далее - ООО "Южный Торговый Дом") о расторжении договора строительного подряда N 68 от 16.04.2010, о взыскании 258640 руб. неотработанного аванса, 921600 руб. пени.

Решением от 20.01.2011 иск удовлетворен частично, расторгнут договор строительного подряда N 68 от 16.04.2010, с ответчика в пользу истца взыскано 258640 руб. аванса, 99200 руб. пени, в остальной части иска отказано. Мотивируя решение, суд указал на существенное нарушение ответчиком принятых на себя в соответствии с договором N 68 от 16.04.2010 обязательств, в связи с чем счел подлежащим удовлетворению требование о расторжении данного договора, взыскании неотработанного аванса и пени, предусмотренной пунктом 8.3 договора, уменьшив ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает, что во исполнение условий договора N 68 от 16.04.2010 им были выполнены работы на сумму 1446864,97 руб. Акты выполненных работ были направлены истцу, однако истцом акты подписаны не были, возражения по выполненным работам не представлены. По мнению заявителя, работы были прекращены по вине истца, не обеспечившего наличие разрешительной и проектной документации, электроэнергии и механизмов, согласование с муниципальными и контролирующими органами.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с тем, что дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 в связи с поступлением в адрес суда заключения судебного эксперта N 20-А от 23.03.2012 производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание на 23.04.2012 на 14 час. 30 мин.

В судебном заседании представители сторон пояснили занимаемые правовые позиции по спору с учетом выводов экспертного заключения.

Представитель ответчика заявил ходатайство об истребовании из ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону сведений о результатах проверок ООО "ЭНЕРГОПРОМ-ДОН" по предоставлению в налоговый орган бухгалтерской отчетности по заключенному с ООО "Южный Торговый Дом" договору подряда N 68 от 16.04.2010, а также сведений о возмещении ООО "ЭНЕРГОПРОМ-ДОН" НДС. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела пояснений начальника строительного участка ООО "Южный Торговый Дом" Мулкиджанянц П.К.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела пояснений начальника строительного участка ООО "Южный Торговый Дом" Мулкиджанянц П.К., счел его подлежащим удовлетворению.

Ходатайство об истребовании из ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку в ходатайстве ответчик в нарушение положений статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указал, какие им предпринимались меры к истребованию этих документов самостоятельно, и причины, препятствующие получению доказательств.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, касающиеся предмета рассматриваемого спора.

16.04.2010 между ООО "Энергопром-Дон" (заказчик) и ООО "Южный Торговый Дом" (подрядчик) был заключен договор подряда N 68, согласно которому подрядчик обязуется выполнить из материалов заказчика строительные работы по возведению домов (общей площадью 1 752 м2) малоэтажной застройки квартала по адресу: ул. Пушкина, 47, 49, 51, 53, 55 ул. Лесная 3, 5, 7, 9, 11 в г. Новошахтинске Ростовской области, в соответствии с проектной документацией, условиями настоящего договора, заданием заказчика, документами, являющимися приложениями к договору. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и уплатить обусловленную договором цену (п.п. 1.1 договора). Содержание и объем работ указаны в смете (приложение N1) (п.п. 1.2 договора).

По условиям договора, стоимость работ составляет 7 200 000 руб., оплата осуществляется следующим образом: 10% стоимости работ заказчиком оплачивается подрядчику в качестве аванса не позднее 5 банковских дней с момента подписания договора; оплата выполненных работ осуществляется ежемесячными платежами в течение 5-ти банковских дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ за минусом аванса, ежемесячно подлежащего погашению пропорционально стоимости выполненных работ, согласно выставленных счетов (п.п. 2.1, 3.1 договора).

Подрядчик в соответствии с п.п. 4.1 договора обязуется выполнить работы, предусмотренные п.1.1 договора, в срок, установленный графиком производства работ, который является неотъемлемой частью договора (приложение N 2).

Начало работ - 22.04.2010, окончание работ 18.08.2010 (п.п. 4.4 договора).

Согласно п.п. 6.2-6.5 договора, заказчик до начала производства работ обеспечивает работы всеми необходимыми разрешительными документами, определяет точки подключения воды, освещения рабочих мест и т.п.; в процессе производства работ обеспечивает стройку водой, электричеством освещение рабочих мест; подъемными механизмами.

Во исполнение обязательств по договору ООО "Энергопром-Дон" платежными поручениями N 184 от 20.04.2010 и N 0186 от 22.04.2010 перечислило на расчетный счет ответчика 720 000 руб. аванса.

Из искового заявления следует, что ООО "Энергопром-Дон" в соответствии с разделом 6 договора своевременно осуществило поставку всех необходимых строительных материалов, экскаватора, растворомешалок и столов для каменщиков, предоставил документацию для строительства: разрешение на строительство, документ, подтверждающий владение земельным участком, свидетельство о допуске истца к строительным работам, проектную документацию.

В свою очередь, ООО "Южный Торговый Дом" приступило к выполнению принятых на себя обязательств и 17.06.2010 представило акты о фактически выполненных работах, в которых, по мнению истца, объем фактически выполненных работ был завышен.

Письмом N 96 от 04.06.2010 подрядчик был уведомлен о несоответствии объемов выполненных строительных работ, отраженных в представленных актах, фактически выполненным работам, а также о выявленных замечаниях по качеству выполненных работ.

Письмом N 46 от 02.06.2010 ООО "Южный Торговый Дом" сообщило заказчику о ненадлежащем оформлении выданной проектной документации, отсутствии ряда документов, в связи с чем подрядчик вынужден приостановить исполнение работ по договору.

Письмом N 10 от 18.06.2010 ООО "Энергопром-Дон" (в ответ на претензию N 46 от 02.06.2010) указало на невозможность выполнения ООО "Южный Торговый Дом" качественно и в срок строительно-монтажных работ по возведению 10 коттеджей, в связи с чем предложило расторгнуть договор N 68 от 16.04.2010 и вернуть сумму перечисленного аванса в размере 720 000 руб.

Письмом N 9 от 18.06.2010 ООО "Энергопром-Дон" предложило подрядчику направить представителя 22.06.2010 в 12 час. 00 мин. для проведения подсчетов по фактически выполненным работам и составления акта.

Факт направления писем N 9 от 18.06.2010 и N 10 от 18.06.2010 в адрес ответчика подтверждается представленными в материалы дела почтовой квитанцией и описью вложения.

Поскольку ООО "Южный Торговый Дом" не обеспечило явку представителя 22.06.2010 в 12 час. 00 мин. для проведения подсчетов по фактически выполненным работам и составления акта, в связи с чем соответствующие акты были составлены в отсутствие представителя подрядчика в составе комиссии из представителей ООО "Энергопром-Дон", МУП "Отдел капитального строительства", ООО "Спецремстрой".

На основании актов от 22.06.2010 истцом произведен расчет стоимости фактически выполненных ответчиком работ в размере 461 360 руб.

Предарбитражное предупреждение от 06.07.2010, в котором истец просил в досудебном порядке расторгнуть договор N 68 от 16.04.2010 и произвести возврат аванса, оставлено ООО "Южный Торговый Дом" без рассмотрения, что послужило основанием для обращения ООО "Энергопром-Дон" в арбитражный суд с настоящим иском о расторжении договора строительного подряда N 68 от 16.04.2010 и взыскании 258640 руб. части неотработанного аванса, 921600 руб. пени.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом в пункте 2 названной статьи Кодекса указано, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством негативных правовых последствий.

Как следует из материалов дела, подрядчик в установленный договором N 68 от 16.04.2010 срок строительные работы по возведению домов малоэтажной застройки квартала по адресу: ул. Пушкина, 47, 49, 51, 53, 55 ул. Лесная 3, 5, 7, 9, 11 в г. Новошахтинске Ростовской области общей площадью 1 752 кв.м. не завершил, выполнение работ приостановил со ссылкой на ненадлежащее оформление выданной заказчиком проектной документации, отсутствие ряда документов, о чем сообщил заказчику письмом N 46 от 02.06.2010. Таким образом, работы по договору N 68 от 16.04.2010 выполнены подрядчиком не в полном объеме и не завершены в срок.

В обоснование возражений против заявленных истцом требований ответчик фактически ссылается на просрочку кредитора (истца), не обеспечившего наличие разрешительной и проектной документации, электроэнергии и механизмов, согласование с муниципальными и контролирующими органами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, какая именно документация требовалась подрядчику для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств; доказательства обращения ООО "Южный Торговый Дом" к истцу с требованием о предоставлении недостающей документации с приложением конкретного перечня такой документации и разрешений муниципальных и контролирующих органов в материалах дела отсутствуют.

Не подтверждаются материалами дела и доводы заявителя жалобы об отсутствии на объекте электроэнергии и механизмов, необходимых для выполнения строительных работ, поскольку, по утверждению ООО "Энергопром-Дон", последнее в соответствии с разделом 6 договора своевременно осуществило поставку всех необходимых строительных материалов, экскаватора, растворомешалок и столов для каменщиков, предоставило документацию для строительства: разрешение на строительство, документ, подтверждающий владение земельным участком, свидетельство о допуске истца к строительным работам, проектную документацию. Доказательства неисполнения истцом всех перечисленных обязанностей ответчиком не представлены.

Таким образом, ссылки ответчика на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору N 68 от 16.04.2010 не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Поскольку факт существенного нарушения ответчиком принятых на себя обязательств подтверждается материалами дела, требование о расторжении договора N 68 от 16.04.2010 заявлено истцом правомерно.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

С учетом того, что договор N 68 от 16.04.2010 признан судом подлежащим расторжению с прекращением взаимных обязательств сторон, каких-либо оснований для удержания полученной во исполнение договора суммы у ответчика не имеется, в связи с чем в силу статьи 1102 ГК РФ требование о взыскании неотработанного аванса (неосновательного обогащения) заявлено истцом правомерно.

Поскольку определение размера подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца неосновательного обогащения зависит от объема фактически выполненных ответчиком по исполнение договора N 68 от 16.04.2010 работ, определением апелляционного суда от 10.10.2011 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО" Дудкину Владимиру Алексеевичу.

В соответствии с заключением судебного эксперта Дудкина В.А. N 20-А от 23.03.2012 определить объем, стоимость и качество фактически выполненных ООО "Южный Торговый Дом" работ по договору строительного подряда N 68 от 16.04.2010 не представляется возможным, поскольку на момент осмотра домов малоэтажной застройки квартала по адресу: ул. Пушкина, 47, 49, 51, 53, 55 ул. Лесная 3, 5, 7, 9, 11 в г. Новошахтинске Ростовской области окончены строительством и заселены; дифференцировать работы по возведению указанных домов, произведенные ООО "Южный Торговый Дом", от работ, произведенных сторонними организациями по завершению строительства домов, технически не представляется возможным.

Вместе с тем, эксперт проанализировал представленные в материалы дела односторонние акты о приемке выполненных работ, представленные ООО "Южный Торговый Дом", акты по состоянию на 17.06.2010 г., составленные комиссией ответчика в составе представителей ООО "Южный Торговый Дом" и ООО "СПКО "Дедал", а также акты, составленные комиссией истца в составе представителей ООО "Энергопром-Дон", МУП "Отдел капитального строительства", ООО "Спецремстрой" и установил следующее.

Стоимость работ, выполненных ООО "Южный торговый Дом" по договору N 68 от 16.04.2010 г., согласно актов комиссии в составе производителя работ ООО "Энергопром-Дон" Живенко С.Е., зам. директора МУП "Отдел капитального строительства" Бобрицкого А.И., зам директора ООО "Спецремстрой" Ярук А.А. от 22.06.2010 г., в соответствии с расценками, указанными в смете - приложении N 1 к договору N 68 от 16.04.2010 г. составляет 443 536 рублей, в том числе НДС 18% - 67 658 рублей.

Стоимость работ, выполненных ООО "Южный торговый Дом" по договору N 68 от 16.04.2010 г., согласно акта по состоянию на 17.06.2010 г., составленного комиссией в составе: от ООО "Южный Торговый Дом" Икоевым Г.Г., Мулкиджанянц П.К., от ООО "СПКО" Дедал" Загрядским Г.И., в соответствии с расценками, указанными в смете-приложении N 1 к договору N 68 от 16.04.2010 г. составляет 749 302 рубля, в том числе НДС 18% - 114 300 рублей.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом выводов, содержащихся в заключении эксперта N 20-А от 23.03.2012, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт по состоянию на 17.06.2010 г., составленный комиссией в составе представителей ООО "Южный Торговый Дом", ООО "СПКО" Дедал", не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, поскольку данный акт составлен в отсутствие представителей истца, доказательства извещения которого о времени и месте проведения осмотра в деле отсутствуют. На основании изложенного, данный акт не отвечает требованиям допустимости доказательств в рамках рассматриваемого дела.

При этом в деле имеются доказательства приглашения истцом представителей ответчика для проведения подсчетов по фактически выполненным работам и составления акта 22.06.2010 в 12 час. 00 мин. - письмо N 9 от 18.06.2010, факт направления которого подтверждается соответствующей почтовой квитанцией и описью вложения.

Поскольку ООО "Южный Торговый Дом" не обеспечило явку представителя 22.06.2010 в 12 час. 00 мин. для проведения подсчетов по фактически выполненным работам и составления акта, о чем сделаны соответствующие отметки в актах, то соответствующие акты от 22.06.2010 были составлены в отсутствие представителя подрядчика в составе комиссии из представителей ООО "Энергопром-Дон", МУП "Отдел капитального строительства", ООО "Спецремстрой" и подлежат принятию судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих объем и стоимость выполненных ответчиком работ.

В соответствии с заключением эксперта N 20-А от 23.03.2012 стоимость работ, выполненных ООО "Южный торговый Дом" по договору N 68 от 16.04.2010 г., согласно актов комиссии истца от 22.06.2010 г. в соответствии с расценками, указанными в смете - приложении N 1 к договору N 68 от 16.04.2010 г., составляет 443 536 рублей.

Поскольку всего во исполнение договора подряда платежными поручениями N 184 от 20.04.2010 и N 0186 от 22.04.2010 на расчетный счет ответчика было перечислено 720 000 руб. аванса, работы выполнены фактически на сумму 443 536 рублей (в соответствии с заключением эксперта N 20-А от 23.03.2012), сумма неотработанного аванса (неосновательного обогащения) составляет 276 464 руб.

Ввиду того, что требование о взыскании неотработанного аванса заявлено истцом на сумму 258640 руб. и арбитражный суд не вправе выходить за пределы заявленных требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию заявленная сумма 258640 руб.

Как следует из искового заявления, в связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств по договору N 68 от 16.04.2010, истцом заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной п. 8.3 договора, за период с 22.06.2010 по 25.08.2010 в сумме 921 600 руб.

В соответствие с п. 8.3 договора в случае нарушения сроков выполнения работ по вине подрядчика он выплачивает пеню в размере 0,2% от общей суммы договора за каждый день просрочки.

Поскольку факт нарушения ответчиком предусмотренных договором сроков выполнения работ подтвержден материалами дела, требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

Между тем, оценивая соразмерность заявленной ко взысканию с ответчика неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции считает, что ответственность, установленная в договоре, является чрезмерно высокой.

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. В то же время суду предоставлено право снижения неустойки в целях устранения её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств и соблюдения баланса интересов сторон.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

В пункте 2 информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор по требованию о взыскании неустойки не обязан доказывать причинение ему убытков, однако, не воспользовавшись таким правом, кредитор несет риск того, что суд в силу статьи 333 Кодекса может уменьшить размер договорной ответственности до ставки рефинансирования, отражающей минимальный размер возможного ущерба, применительно к размеру процентов, установленных статьей 395 Кодекса.

Оценив соразмерность предъявленной ко взысканию с ответчика суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответственность, установленная в пункте 8.3 заключенного сторонами договора, является чрезмерно высокой: 72 % годовых при действовавшей на день обращения с иском ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в размере 7,75 % годовых.

Истец не представил суду доказательств, подтверждающих, что просрочка исполнения ответчиком обязательства причинила ему действительный ущерб, который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки, а из материалов дела какие-либо существенные негативные последствия для истца в связи с неисполнением ответчиком обязательств не следуют, в связи с чем в целях соблюдения баланса интересов сторон суд апелляционной инстанции считает возможным применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер договорной неустойки до 99200 рублей приближенно к размеру процентов, установленных статьей 395 Кодекса, которые являются отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором (истцом) в связи с неисполнением должником (ответчиком) обязательства по выполнению работ в установленные договором сроки.

Поскольку определением от 29.08.2011 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с тем, что дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, решение суда подлежит отмене по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта по делу.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на ответчика, со взысканием в доход федерального бюджета в связи с предоставленной истцу отсрочкой по уплате государственной пошлины при подаче иска.

Госпошлина по апелляционной жалобе и расходы по оплате судебной экспертизы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ответчика в полном объеме.

На основании статей 106, 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет экспертной организации - общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО" (ИНН/КПП: 6164267999/616501001, ОГРН 1076164010537, юридический адрес: 344001 Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, проспект Буденновский, д. 67/50, расчетный счет N 40702810800050044309 в ФКБ "Петрокоммерц" в г. Ростове-на-Дону к/с 30101810300000000986 БИК 046015986) подлежит перечислению сумма вознаграждения 65000 рублей за проведение строительно-технической экспертизы

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.01.2011 по делу N А53-19386/2010 отменить по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Принять новый судебный акт.

Договор строительного подряда N 68 от 16.04.2010, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Энергопром-Дон" и обществом с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом" расторгнуть.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом" (ИНН 6154560187 ОГРН 1096154001624) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергопром-Дон" (ИНН 6165084726 ОГРН 1026103721082) 258640 рублей неотработанного аванса и 99200 рублей пени.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Южный Торговый Дом" (ИНН 6154560187 ОГРН 1096154001624) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 24802 рубля 40 копеек.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет экспертной организации - общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО" (ИНН/КПП: 6164267999/616501001, ОГРН 1076164010537, юридический адрес: 344001 Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, проспект Буденновский, д. 67/50, расчетный счет N 40702810800050044309 в ФКБ "Петрокоммерц" в г. Ростове-на-Дону к/с 30101810300000000986 БИК 046015986 - 65000 (шестьдесят пять тысяч) рублей за проведение строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин