Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2012 г. N 09АП-6160/12

г. Москва

26 апреля 2012 г.

Дело N А40-46854/11-17-384

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Феникс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 января 2012 года по делу N А40-46854/11-17-384, принятое судьей А.Б. Поляковой, по иску ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" (ОГРН 1027700564275, 214019, г. Смоленск, поселок Тихвинка, здание аэровокзала) к ОАО "Феникс" (ОГРН 1025005330492, 141315, г. Сергиев Посад, ул. Вознесенская, 67), ЗАО "Радуга" (ОГРН 1117847358287, 664003, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11),

ОАО "Загорское раздолье"

(ОГРН 1085038003335, 141315, г. Сергиев Посад, ул. Вознесенская, 67) о взыскании 4 985 233, 47 руб., по встречному иску ЗАО "Радуга" к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о взыскании убытков в размере 2 506 478, 24 рублей по встречному иску ОАО "Феникс" к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о признании договора поручительства незаключенным, по встречному иску ОАО "Загорское раздолье" к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о признании договора поручительства незаключенным

в судебном заседании принимали участие представители:

от ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" - Пащенко Л.В., доверенность от 07.12.2011

от ОАО "Феникс" - Павлова Н.И., доверенность от 05.09.2011

в судебное заседание не явились представители ЗАО "Радуга", ОАО "Загорское раздолье", извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭРКОНПРОДУКТ" (далее - ООО "ЭРКОНПРОДУКТ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Феникс" (далее - ОАО "Феникс"), закрытому акционерному обществу "Стар-Трейд" (далее - ЗАО "Стар-Трейд") и обществу с ограниченной ответственностью "Загорское раздолье" (далее - ООО "Загорское раздолье") о взыскании солидарно основного долга по договору поставки от 22.04.2009 N 22/04-90р в размере 4 355 358, 27 рублей и неустойки в размере 629 875, 20 рублей.

ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просило солидарно взыскать с ответчиков основного долга по договору поставки от 22.04.2009 N 22/04-90р в размере 4 032 483, 27 рублей и неустойки в размере 2 043 439, 69 рублей (л.д. 7-8, 38-39, 56-57, том 2).

Ответчик - ЗАО "Стар-Трейд", обратился в Арбитражный суд города Москвы со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" убытков, причиненных поставкой некачественной продукции на сумму 2 506 478, 24 рублей (л.д. 70-71, том 2).

Арбитражный суд города Москвы принял встречное исковое заявление ЗАО "Стар-Трейд" о взыскании с ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" убытков, причиненных поставкой некачественной продукции на сумму 2 506 478, 24 рублей (л.д. 109, том 2).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2011 в порядке процессуального правопреемства заменен ответчик ЗАО "Стар-Трейд" на правопреемника ЗАО "Радуга" (л.д. 110, том 2).

Ответчик - ОАО "Феникс", подал встречное исковое заявление к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о признании договора поручительства N 22/04-90р-ПФ от 22.04.2009 между ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" и ОАО "Феникс" незаключенным в связи с несогласованием его существенных условий (97-98, том 4).

Определением суда от 22.11.2011 встречное исковое заявление ОАО "Феникс" принято к производству (л.д. 102, том 4).

Ответчик - ОАО "Загорское раздолье", обратился в Арбитражный суд города Москвы со встречным исковым заявлением к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о признании договора поручительства N 22/04-90р-ПЗ от 22.04.2009 между ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" и ОАО "Загорское раздолье" незаключенным (л.д. 8, том 3).

Определением суда первой инстанции от 30.11.2011 встречное исковое заявление ОАО "Загорское раздолье" принято к производству (л.д. 10, том 3).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2012 в пользу ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" с ЗАО "Радуга", ОАО "Загорское раздолье" и ОАО "Феникс" солидарно взыскано 4 032 483, 27 рублей основного долга и неустойки в размере 1 021 719, 85 рублей по договору поставки от 22.04.2009 N 22/04-90р, а также расходы по уплате госпошлины в сумме 47 926, 17 рублей. В остальной части в удовлетворении исковых требований ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" было отказано.

Встречный иск ЗАО "Радуга" к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о взыскании убытков, причиненных поставкой некачественной продукции на сумму 2 506 478, 24 рублей оставлен без рассмотрения.

В удовлетворении встречных исковых заявлений ОАО "Феникс" и ОАО "Загорское раздолье" к ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о признании незаключенными договоров поручительства N 22/04-90р-ПФ и N 22/04-90р-ПЗ от 22.04.2009 отказано.

При этом суд исходил из того, что доказательств оплаты основного долга за поставленный товар и договорной неустойки за просрочку оплаты товара по договору поставки от 22.04.2009 N 22/04-90р ответчиками в материалы дела не представлено, договоры поручительства заключены в установленной законом форме, а также, что подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения срока исполнения обязательств.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик - ОАО "Феникс", подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение суда от 16.01.2012 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Феникс" указывает на то, что из материалов дела нельзя установить принятие встречного искового заявления ЗАО "Радуга" (правопреемник ЗАО "Стар-Трейд") к производству; о не извещении ЗАО "Радуга" о судебных заседаний до 08.12.2012.

ОАО "Феникс" считает, что договор поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПФ не содержит реквизитов товарных накладных, сведений о наименовании поставляемого товара, его количестве и стоимости, что не позволяет установить объем обязательств поручителя и определить конкретную сумму, в пределах которой поручитель отвечает по обязательствам покупателя товара, а также, что договор поставки от 22.04.2009 N 22/04-90-эр является незаключенным, так как в нем не определены наименование и количество товара.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу ОАО "Феникс", в котором он просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение от 16.01.2012 оставить без изменения.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" и ОАО "Феникс", не находит оснований для отмены или изменению решения арбитражного суда от 16.01.2012 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, между ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" (поставщик) и ЗАО "Стар-Трейд" (покупатель) был заключен договор поставки N 22/04-90р от 22.04.2009, согласно которому поставщик обязался в течение срока действия договора передавать покупателю товар (молочные продукты в промышленной упаковке), а покупатель обязался принимать и оплачивать товар в соответствии с условиями договора поставки (34-38, том 1).

Пунктом 2.4 договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2010 предусмотрено, что оплата за товар должна была осуществляться покупателем в течение 45 календарных дней с даты поставки товара покупателю.

ЗАО "Стар-Трейд" (покупатель) свои договорные обязательства в полном объеме не исполнил (л.д. 13, том 4). Задолженность перед истцом составила 4 032 483, 27 рублей.

Пунктом 5.3 договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2010 сторонами принято, что при просрочке исполнения обязательств по оплате поставленного товара покупатель оплачивает поставщику неустойку в размере 0,2% от суммы задолженности.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель - в соответствии со ст. 516 ГК РФ обязан оплатить поставленные товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором.

Передача истцом ЗАО "Стар-Трейд" товара по договору поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 на сумму 4 032 483, 27 рублей подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными (л.д. 44-53, том 1), а также гарантийным письмом ЗАО "Стар-Трейд" от 19.04.2011 г.. (л.д.13, том 1).

Истцом 22.04.2009 заключены договоры поручительства с ОАО "Феникс" N 22/04-90-эр-ПФ и с ООО "Загорское раздолье" N 22/04-3 90-эр-ПЗ, согласно которым ответчики (поручители) приняли на себя обязательства солидарно с ЗАО "Стар-Трейд" отвечать за исполнение ЗАО "Стар-Трейд" своих обязательств по договору поставки от 22.04.2009 N 22/04-90р (л.д. 40-43, том 1).

Согласно статье 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Статьей 363 ГК РФ установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В силу части 2 статьи 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом и необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается (статьи 307 - 310 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно части 1 статьи 474 ГК РФ порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Пунктом 4.5 договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2010) (далее - договор) сторонами установлено, что покупатель о выявленных несоответствиях товара по качеству должен уведомить поставщика не позднее 2-х рабочих дней с момента поставки товара. Товар, не соответствующий условиям договора по качеству считается принятым, если покупатель в указанный срок не сообщит поставщику о выявленных недостатках товара.

Пунктом 4.6 данного договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 предусмотрено, что в случае выявления покупателем качества товара по его физико-химическим или органолептическим свойствам, не соответствующим условиям договора, покупатель обязан немедленно отправить поставщику претензию с указанием обнаруженных недостатков товара.

К претензии должен быть приложен акт лаборатории покупателя, проводившей приемку товара по качеству. Без приложения такого акта претензия не принимается, и товар считается поставленным надлежащего качества.

Покупатель обязан предоставить поставщику возможность забора проб товара для проведения исследований в лаборатории поставщика, в отношении которого заявлена претензия по качеству (л.д. 36, том 1).

Указанные выше требования к проверке качества товара и выставлении претензий, установленные в п. 4. 6 договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009, покупателем - ЗАО "Стар-Трейд", не выполнены.

Претензия от 19.04.2011 (л.д. 80, том 2) по качеству товара по накладной от 17.02.2011 N 4604 была вручена поставщику 10.05.2011 (л.д. 82-84, том 2).

К указанной претензии от 19.04.2011 Акт лаборатории покупателя приложен не был.

Представлен протокол N 2244 от 12.04.2011 "Результаты испытаний" Испытательного центра Сергиево-Посадского филиала ФГУ "Менделеевский ЦСМ" (л.д. 87-88, том 2), к которому не приложена копия лицензии экспертного учреждения на право осуществления проверок молочной и молокосодержащей продукции на соответствие заявленных физико-химических и органолептических свойств.

Заказчиком проведения экспертизы является ответчик - ООО "Феникс", из протокола испытаний от 12.04.2011 не усматривается, что на экспертизу была представлена продукция, поставленная истцом ЗАО "Стар-Трейд" по указанной товарной накладной.

Доказательств оплаты основного долга и договорной неустойки за просрочку оплаты товара за поставленный товар по договору поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 ответчиками в материалы дела не представлено.

Размер задолженности не оспорен ответчиками и соответствует условиям договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2010) и договорам поручительства N 22/04-90р-ПФ и N 22/04-90р-ПЗ от 22.04.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 363 ГК РФ и пунктам 2.2. договоров поручительства от 22.04.2009 поручитель отвечает по обязательствам должника, включая неуплаченные им штрафные санкции.

Размер неустойки, как видно из п. 5.3 договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009, составляет 0,2 % от суммы задолженности за каждый день просрочки (л.д. 37, том 1).

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Ответчик - ОАО "Феникс", просил снизить размер неустойки.

В обоснование встречных исковых требований ОАО "Феникс", ООО "Загорское раздолье" сослались на несогласование в договорах поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90эр-ПФ и от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПЗ существенных условий договора. Не согласованы условия о количестве, качестве и стоимости товара, то есть, не согласован объем ответственности поручителей.

ЗАО "Стар-Трейд" прекратило свою деятельность 26.08.2011 путем реорганизации в форме слияния с ЗАО "Радуга".

Согласно статье 129 ГК РФ к вновь созданному лицу в соответствии с передаточным актом переходит вся совокупность прав и обязанностей реорганизованного лица.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2011 N 1655510 разъяснено, что при универсальном правопреемстве права и обязанности должника переходят к вновь созданному лицу на основании закона, поэтому согласия кредитора на такой переход, предусмотренный статьей 391 ГК РФ, не требуется.

Частью 3 статьи 455 ГК РФ установлено, что условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В силу статьи 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Сторонами договора поставки N 22/04-90р от 22.04.2009, в обеспечение исполнения которого заключены договоры поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90эр-ПФ и от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПЗ, были согласованы условия о предмете (п.1.1), порядке и сроках поставки (3.1-3.8), оплаты товара (п.2.4.) (л.д.34-39, том 1).

Из пунктов 1.1. договоров поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90эр-ПФ и от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПЗ видно, что поручители - ОАО "Феникс" и ООО "Загорское раздолье", ознакомлены со всеми условиями договора поставки.

Договоры поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90эр-ПФ и от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПЗ подписаны ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" и поручителями - ОАО "Феникс", ООО "Загорское раздолье" и скреплены печатями организаций.

Предмет договоров поручительства содержит ссылку на дату и номер основного обязательства (договор поставки N 22/04-90р от 22.04.2009), за исполнение которого обязались отвечать поручители, также содержатся сведения о должнике и характере основных обязательств, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором солидарно за неисполнение должником своих обязательств по договору поставки, возврат суммы основного долга, судебных расходов, уплату штрафных санкций, предусмотренных договором поставки.

Таким образом, предмет договоров поручительства сторонами согласован.

Из материалов дела следует, что договор поставки N 22/04-90р от 22.04.2009 исполнялся.

ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" поставило товар в назначенные сроки покупателю - ЗАО "Стар-Трейд", покупатель принял товар по товарным накладным, в которых отражены наименование, количество, стоимость поставленного товара (л.д. 44-53, том 1).

Указанные товарные накладные содержат ссылку на договор поставки N 22/04-90р от 22.04.2009, подписаны ЗАО "Стар-Трейд" и скреплены печатью покупателя.

В связи с выше изложенным доводы апелляционной жалобы ОАО "Феникс" о том, что договор поручительства от 22.04.2009 N 22/04-90-эр-ПФ не содержит реквизитов товарных накладных, сведений о наименовании поставляемого товара, его количестве и стоимости, а также, что договор поставки от 22.04.2009 N 22/04-90-эр является незаключенным, поскольку в нем не определены наименование и количество товара, отклоняются апелляционным судом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из материалов дела нельзя определить о принятии встречного искового заявления ЗАО "Радуга" (правопреемник ЗАО "Стар-Трейд") к производству и о не извещении ЗАО "Радуга" о судебных заседаний до 08.12.2012 не подтверждаются материалами дела.

Из материалов дела видно, что судом первой инстанции встречное исковое заявление ЗАО "Радуга", поданное через канцелярию суда первой инстанции 02.09.2011, принято к производству протокольным определением от 05.10.2011.

В соответствии со статьей 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Согласно части 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

При принятии судебного акта судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда от 16.01.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 января 2012 года по делу N А40-46854/11-17-384 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Феникс" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Феникс" (ОГРН 1025005330492, 141315, г. Сергиев Посад, ул. Вознесенская, 67) из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат государственной пошлины и копию платежного поручения N 242 от 14.02.2012.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев