Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2012 г. N 03АП-979/12

20 апреля 2012 г.

А33-13677/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "13" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (администрации г. Назарово): Стриженко Т.В., представителя по доверенности от 16.08.2010 N 01-42-1518; (ООО "Тепло"): Каручок О.В., представителя по доверенности от 17.01.2012;

от антимонопольного органа: Елькина П.Д., представителя по доверенности от 12.01.2012 N 24; Барановой А.В., представителя по доверенности от 11.01.2012 N 20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" января 2012 года по делу N А33-13677/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

администрация г. Назарово (далее - администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения и предписания по делу N 026-15-11 от 14 июня 2011 года.

Заявление принято к производству суда. Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.10.2011 настоящее дело объединено в одно производство с делом N А33-14939/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тепло" об оспаривании решения антимонопольного органа от 14.06.2011 по делу N 026-15-11.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2012 по делу N А33-13677/2011 заявленные требования удовлетворены. Решение и предписание антимонопольного органа от 14.06.2011 по делу N 026-15-11 признаны незаконными.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- анализ положений концессионного соглашения не позволяет сделать однозначный вывод относительного того, какое именно имущество является объектом такого соглашения и, соответственно, установить обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

- в соответствии со статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" объект концессионного соглашения, а также обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции являются существенными условиями; отсутствие данных условий в концессионном соглашении N 2 от 01.08.2009 влечет его незаключенность;

- условия относительно объекта соглашения и обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции данного объекта, опубликованные в сообщении о проведении конкурса, а также указанные в решении о заключении концессионного соглашения, не находят своего отражения в самом концессионном соглашении, заключенном между администрацией г. Назарово и ООО "Тепло";

- ограничение конкуренции в данном случае происходит не в отношении рынков соответствующих услуг, которые, как правило, находятся в состоянии естественной монополии, - действия заявителя ограничивают конкуренцию за обладание правами на объекты коммунальной инфраструктуры, то есть ограничивают доступ на соответствующий товарный рынок, в данном случае рынок производства и передачи тепловой энергии;

- антимонопольным органом в решении действия администрации г. Назарово квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства в части передачи ООО "Тепло" сооружений "тепловая сеть" и прочего муниципального имущества (здания, машины и оборудование, транспортные средства, сети) с несоблюдением порядка, установленного действующим законодательством;

- вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом при указании даты оспариваемого решения допущена техническая опечатка, не соответствует материалам дела.

Администрацией г. Назарово, ООО "Тепло" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа изложили доводы апелляционной жалобы. Просят отменить решение суда первой инстанции. Пояснили, что действия администрации города Назарово, выразившиеся в передаче ООО "Тепло" муниципального имущества (объектов коммунальной инфраструктуры) с нарушением порядка, установленного действующим законодательством, ограничивают возможность соответствующих субъектов обладать правами на объекты коммунальной инфраструктуры и, соответственно, ограничивают доступ этих лиц на товарный рынок производства и передачи тепловой энергии с использованием объектов коммунальной инфраструктуры. Также пояснили, что совокупный анализ условий концессионного соглашения, актов приема-передачи к нему не позволяет сделать вывод о том, какое именно имущество является объектом концессионного соглашения и, соответственно, установить обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции данного объекта.

Представитель администрации г. Назарово изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнительных пояснений. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Тепло" изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Антимонопольным органом в отношении администрации города Назарово возбуждено дело N 026-15-11 по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в нарушении порядка заключения с обществом с ограниченной ответственностью "Тепло" концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения, а также в нарушении порядка передачи обществу "Тепло" объектов муниципальной собственности.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что постановлением от 04.06.2009 N 861-п администрация города Назарово приняла решение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов - тепловых сетей согласно приложению N 1 к постановлению, и заключении с победителем конкурса концессионного соглашения.

На участие в конкурсе была подана одна заявка ООО "Тепло", в связи с чем конкурс признан несостоявшимся, заявка ООО "Тепло" рассмотрена конкурсной комиссией на соответствие требованиям конкурсной документации, обществу "Тепло" предложено представить предложение о заключении концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

27.07.2009 администрацией города Назарово принято постановление N 1183-п "О заключении концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения" с ООО "Тепло".

01.08.2009 между администрацией города Назарово и обществом "Тепло" заключено концессионное соглашение N 2 в отношении муниципальных объектов теплоснабжения.

Исследовав в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства концессионное соглашение, заключенное между администрацией города Назарово и обществом "Тепло", а также дополнительные соглашения к нему, антимонопольный орган установил следующие нарушения:

- из условий концессионного соглашения, актов приема-передачи к нему, решения о заключении концессионного соглашения (постановление N 861-п) невозможно установить, какое именно муниципальное имущество является объектом концессионного соглашения, а также установить обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

- число и наименование объектов (в т.ч. "иное имущество"), указанных в сообщении о проведении конкурса, постановлении N 861-п, в самом концессионном соглашении и дополнительных соглашениях к нему, а также актах приема-передачи имущества, не совпадает;

- отсутствуют доказательства, подтверждающие, что имущество, указанное в Приложении N 1 к концессионному соглашению "Иное имущество к концессионному соглашению", а также в дополнительном соглашении от 09.03.2010, образует единое целое с объектом концессионного соглашения N 2 от 01.08.2009;

- постановление N 861-п не содержит существенные условия концессионного соглашения, предусмотренные частью 1 статьи 10 и частью 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N115-ФЗ "О концессионных соглашениях", срок размещения на официальном сайте в сети Интернет сообщения о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, орган, уполномоченный концедентом на утверждение конкурсной документации, внесение в нее изменений, создание конкурсной комиссии, утверждение персонального состава конкурсной комиссии;

- дополнительное соглашение от 14.03.2011 к концессионному соглашению N 2 от 01.08.2009 заключено с нарушением положений статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N115-ФЗ "О концессионных соглашениях", в числе прочего вносит изменения в пункты 1, 11 концессионного соглашения, исключает пункт 2.1 данного соглашения, тем самым изменяя обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, а также сведения непосредственно об объекте концессионного соглашения.

Указанные действия, выразившиеся в передаче обществу "Тепло" тепловых сетей и прочего муниципального имущества (принятие распорядительного акта - постановления N 1183-п от 27.07.2009, а также сам факт передачи муниципального имущества согласно актов приема-передачи от 01.08.2009 (Приложения N 3 и N 4 к концессионному соглашению N 2) и дополнительного соглашения от 09.03.2010) в нарушение порядка, предусмотренного действующим законодательством, расценены ответчиком как предоставление преимущества отдельному хозяйствующему субъекту, которое обеспечивает такому субъекту более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими потенциальную возможность оказывать услуги по производству и передаче тепловой энергии на территории города Назарово посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры, и квалифицированы как нарушающие часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании решения N 026-15-11 от 14.06.2011 о признании администрации города Назарово нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 14.06.2011, согласно которому администрации города Назарово в срок до 04.07.2011 предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: отменить постановление администрации города Назарово N 1183-п от 27.07.2009 "О заключении концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения" и совершить действия, направленные на возврат муниципального имущества, переданного по актам приема-передачи от 01.08.2009 (Приложения N 3 и N 4 к концессионному соглашению N 2 от 01.08.2009), а также имущества, переданного дополнительным соглашением от 09.03.2010 к концессионному соглашению N 2 от 01.08.2009, в казну муниципального образования.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, администрация города Назарово, а также ООО "Тепло" обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлениями о признании решения и предписания недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Суд апелляционной инстанции, проверив полномочия должностных лиц антимонопольного органа на вынесение оспариваемых решения и предписания, установил, что указанные акты вынесены уполномоченным лицом в пределах представленной законом компетенции.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 14.06.2011 N 026-15-11 не соответствует положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителей, поскольку антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не исследовались и не анализировались обстоятельства недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, возможность наступления соответствующих последствий.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что администрации г.Назарово вменяется нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в передаче обществу с ограниченной ответственностью "Тепло" сооружений "тепловая сеть" и прочего муниципального имущества (здания, машины и оборудование, транспортные средства, сети) с несоблюдением порядка, установленного действующим законодательством, в том числе Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона.

При этом согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; под конкуренцией - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; под признаками ограничения конкуренции, в том числе - сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) принят с целью привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений (статья 1).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях (в редакции, действовавшей на момент заключения соглашения N 2 администрацией города Назарово и обществом "Тепло") по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Пунктом 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество). В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

Объектами концессионного соглашения, согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях, являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в т.ч. объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).

Концессионное соглашение в соответствии с положениями главы 3 Закона о концессионных соглашениях, заключается путем проведения конкурса. Конкурс может быть открытым или закрытым.

При проведении открытого конкурса сведения и протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 24 - 26, 28, 29, 31, 33 - 35 настоящего Федерального закона, подлежат размещению на официальном сайте концедента в сети "Интернет" (далее - размещение на официальном сайте в сети "Интернет"). В случае, если у муниципального образования нет официального сайта в сети "Интернет", размещением соответствующих сведений на официальном сайте в сети "Интернет" является размещение таких сведений на официальном сайте субъекта Российской Федерации, в границах которого расположено муниципальное образование. Такое размещение осуществляется без взимания платы с муниципального образования (часть 3 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях).

Протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 28, 29, 31, 33 и 34 настоящего Федерального закона, размещаются на официальном сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи, в течение трех дней со дня их подписания (пункт 3.1 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях).

Пунктами 5, 6 части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что решением о заключении концессионного соглашения устанавливаются:

- срок опубликования в официальном издании, размещения на официальном сайте в сети "Интернет" сообщения о проведении открытого конкурса или в случае проведения закрытого конкурса срок направления сообщения о проведении закрытого конкурса с приглашением принять участие в закрытом конкурсе определенным решением о заключении концессионного соглашения лицам;

- орган, уполномоченный концедентом на:

а) утверждение конкурсной документации, внесение изменений в конкурсную документацию, за исключением устанавливаемых в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения положений конкурсной документации;

б) создание конкурсной комиссии по проведению конкурса (далее - конкурсная комиссия), утверждение персонального состава конкурсной комиссии.

Как следует из материалов дела, 03.06.2009 администрацией г. Назарово в еженедельном издании "Экран-информ" N 2 (23-754) опубликовано сообщение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения. Из содержания указанного сообщения следует, что от имени муниципального образования г.Назарово Красноярского края, администрация г. Назарово Красноярского края проводит открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и эксплуатацию муниципальных объектов теплоснабжения в количестве 359 шт. (с учетом нарушения нумерации в объявлении), а также иного имущества: гаражей, складов, котельных, котлов, транспортных средств, сетей в количестве 48 объектов (с учетом нарушения нумерации в объявлении). Кроме того, пунктом 1.1. сообщения о проведении конкурса предусмотрено, что в состав работ по реконструкции объектов концессионного соглашения в 2009-2010 годах входят мероприятия, выполняемые за счет концессионера, а именно: реконструкция семи теплотрасс.

04.06.2009 администрацией г. Назарово принято постановлением N 861-п "О заключении концессионного соглашения", в соответствии с которым администрацией принято решение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов - тепловых сетей, согласно приложению N1, и заключении с победителем конкурса концессионного соглашения.

Пунктом 18 постановления N 861-п утвержден состав конкурсной комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения. Пунктом 19 указанного постановления утверждена конкурсная документация - приложение N 3 к постановлению N 861-п.

02.07.2009 ООО "Тепло" подало заявку на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения.

17.07.2009 администрация г. Назарово приняла постановление N 1139-п "Об объявлении несостоявшимся конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения", в соответствии с которым, конкурс на право заключения концессионного соглашения объявлен несостоявшимся по причине подачи единственной заявки от ООО "Тепло"; в соответствии с пунктом 2 указанного постановления, конкурсной комиссии надлежит в 3-дневный срок рассмотреть заявку ООО "Тепло" на предмет соответствия требованиям, установленным конкурсной документацией.

Согласно пункту 2 раздела II заключенного 01.08.2009 с обществом "Тепло" концессионного соглашения N 2, объектом соглашения являются тепловые сети в количестве 199 объектов. В приложении N 1 к концессионному соглашению указано иное имущество к концессионному соглашению, а именно: тепловые сети в количестве 160 объектов, а также здания и сооружения в количестве 47, объектов. Согласно приложению N 2 к концессионному соглашению, определены работы по реконструкции объектов концессионного соглашения (семь сооружений "Тепловая сеть").

Пунктами 1 и 2.1 концессионного соглашения определено, что концессионер обязуется за свой счет реконструировать и модернизировать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в разделе II п. 2 N п/п 73, N п/п 187 и в приложении N 1 N п/п 30, N п/п 129, N п/п 130, N п/п 146, N п/п 152.

Под N 73 раздела II пункта 2 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК16-7, расположенной в р-не нежилого здания N 31 по ул. К. Маркса, до нежилого здания N 31 по ул. К.Маркса, до нежилого здания N 75 по ул.30 лет ВЛКСМ, кадастровый номер 24-24-21/013/2008-134.

Под N 187 раздела II пункта 2 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК Р-010801, расположенной в р-не нежилого здания N 1 "А", по ул. Озерная, до нежилого здания N 1 "А" по ул. Озерная, кадастровый номер 24-24-21/012/2008-741.

Под N 30 приложения N 1 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК13-4, расположенной в р-не жилого дома N 80 по ул. 30 лет ВЛКСМ, до жилых домов 80, 82, ул. 30 лет ВЛКСМ, кадастровый номер не указан.

Под N 129 приложения N 1 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК8-1а, расположенной в районе жилого дома N7 по ул. Фабричная, до жилых домов NN 4, 6, 8, 10, 12, 14, 2, 15, 16, 18, 20, 7 по ул. Фабричная, кадастровый номер инвентарный номер 04/426/002/000755760.

Под N 130 приложения N 1 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК8-19, расположенной в р-не жилого дома N 1 по ул. Кравченко, до жилого дома N 1 по ул. Кравченко, инвентарный номер 04/426/002/000748110.

Под N 146 приложения N 1 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК8-3Б-5, расположенной в р-не жилого дома N8, ул. Учебная, до жилого дома N 8 ул. Учебная, инвентарный номер 04/426/002/000748000.

Под N 152 приложения N 1 концессионного соглашения значится сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК8-17, расположенной в р-не жилого дома N 2, ул. Мурашева, до жилых домов ул. Кооперативная, инвентарный номер 04/426/002/000748120.

Актами приема-передачи переданы обществу "Тепло" объекты - тепловые сети в количестве 199 шт., тепловые сети в количестве 160 шт. и 43 иных объекта. Дополнительными соглашениями от 22.06.2010 к концессионному соглашению обществу "Тепло" переданы две котельные.

Указанные доказательства свидетельствуют, что в качестве объекта концессионного соглашения определены 359 сооружений тепловых сетей, из них семь объектов определены как требующие реконструкции, при этом объекты, подлежащие реконструкции, перечисленные в пунктах 1 и 2.1 концессионного соглашения и в приложении N 2 к концессионному соглашению (работы по реконструкции объектов), частично не совпадают.

Дополнительным соглашением от 14.03.2011 к концессионному соглашению стороны исключили из соглашения пункт 2.1, которым определялись объекты реконструкции и модернизации, пункт 11 соглашения изложили в новой редакции, согласно которой концессионер обязался реконструировать объекты оглашения, состав и описание которого приведены в разделе II, пункте 2 концессионного соглашения и Приложении N 1 к концессионному соглашению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по концессионному соглашению от 01.08.2009 N 2 администрацией г. Назарово обществу "Тепло" переданы объекты недвижимого имущества, не указанные в публикации о проведении открытого конкурса от 03.06.2009 N 2 (23-754), в приложении N 1 постановления N 861-п, конкурсной документации - приложении N3, а именно:

- сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК16Б-3-8а, расположенной в районе жилого здания N 5, 8 микрорайон, до жилого здания N 5, 8 микрорайон, кадастровый номер 24-24-21/017/2007-030, инвентаризационный номер 04/426/002/000601500, год ввода 1990, балансовой стоимостью 25 835 рублей, остаточной стоимостью 7631 рубль (том 2 л.д. 27);

- сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК0115, расположенной в районе жилого дома N 13, по ул. Лермонтова, до жилого дома N 13, кадастровый номер 24:54:000000:0000:04:426:002:000860300, инвентаризационный номер 04:426:002:000860300, год ввода 1991, балансовой стоимостью 95 105 рублей (том 2 л.д. 43);

- сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК6-3, расположенной в районе нежилого здания N 81 по ул. Арбузова ТК6-3а, расположенной в районе жилого дома N3"б" по ул. Борисенко, кадастровый номер 24:54:000000060000:04:426:002:000860150, инвентаризационный номер 04:426:002:000860150, год ввода 1991, балансовой стоимостью 75 311 рублей 18 копеек, остаточной стоимостью 42 101 рубль 15 копеек (том 2 л.д. 48);

- сооружение "Тепловая сеть", расположенное по адресу: г. Назарово, от ТК6А-2, расположенной в районе нежилого здания N 71В ул. Арбузова, до нежилого здания N 71В, кадастровый номер 24-24-21/010/2008-515, инвентаризационный номер 04:426:002:000755590, год ввода 1989, балансовой стоимостью 33 041 рубль 99 копеек, остаточной стоимостью 46 597 рублей 60 копеек (том 2 л.д. 48).

Дополнительным соглашением от 09.03.2010 к концессионному соглашению N 2 от 01.08.2009 в перечень иного имущества внесены изменения, включено дополнительно 11 объектов муниципального имущества, не указанного в разделе "иное имущество" в публикации о проведении открытого конкурса от 03.06.2009 N 2 (23-754), в приложении N 1 постановления N861-п, конкурсной документации - приложении N 3.

Кроме того, дополнительным соглашения от 14.03.2011 стороны изложили пункт 1 концессионного соглашения N 2 от 01.08.2009 в следующей редакции: "концессионер обязуется за свой счет реконструировать и модернизировать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в разделе II, пункта 2 настоящего соглашения и Приложения N1 к концессионному соглашению N 2, право собственности на которое будет принадлежать концеденту, и осуществлять производство и передачу тепловой энергии с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что администрацией г. Назарово передано частично иное муниципальное имущество ООО "Тепло", не определенное публикацией на проведение конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципальных объектов теплоснабжения и конкурсной документацией.

Доказательства того, что в отношении указанного выше имущества проводились торги, администрацией в материалы дела не представлены.

Довод администрации о том, что имущество, "иное имущество" указанное в приложении N 1 к концессионному соглашению, а также в дополнительном соглашении от 09.03.2010, образует единое целое с объектом концессионного соглашения N 2 от 01.08.2009, тем самым чьи-либо права и интересы не нарушены, следовательно, нормы Закона о защите конкуренции администрацией соблюдены, подлежит отклонению.

Законом о концессионных соглашениях установлен соответствующий порядок заключения концессионного соглашения по передаче концессионеру объектов имущества путем проведения торгов.

Суд апелляционной инстанции считает, что передача имущества концессионеру без проведения торгов, независимо от того, является ли это имущество сложной вещью, свидетельствует о нарушении порядка, установленного Законом о концессионных соглашениях.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что действия администрации, выразившиеся в передаче ООО "Тепло" тепловых сетей и прочего муниципального имущества с нарушением установленного Законом о концессионных соглашениях порядка передачи муниципального имущества, свидетельствуют о предоставлении ООО "Тепло" более выгодных условий осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими потенциальную возможность оказывать услуги по производству и передаче тепловой энергии на территории г. Назарово.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не исследовались обстоятельства недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, возможность наступления указанных последствий, исходя из следующего.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, антимонопольным органом установлено, что на территории г. Назарово функционирует 5 теплоснабжающих организаций, оказывающих услуги по производству и передаче тепловой энергии: ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ООО "Тепло", ООО "Тепло плюс", ООО "Промтеплоэнерго", филиал ОАО "СУЭК-Красноярск" "Разрез Назаровский".

Из содержания публикации о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и эксплуатацию муниципальных объектов теплоснабжения следует, что реконструкции подлежат 359 тепловых сетей (с учетом нарушения нумерации в объявлении), а также 48 объектов иного имущества: гаражей, складов, котельных, котлов, транспортных средств, сетей. Вместе с тем, на странице 27 еженедельного издания "Экран-информ" N 2 (23-754) в пункте 1.1. сообщения о проведении конкурса указано, что в состав работ по реконструкции объектов концессионного соглашения в 2009-2010 годах входят мероприятия, выполняемые за счет концессионера, а именно: реконструкция семи теплотрасс.

Как следует из концессионного соглашения от 01.08.2009 N 2, реконструкции подлежали фактически 7 объектов. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что неточное содержание сообщения о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на реконструкцию и эксплуатацию муниципального имущества, свидетельствует об ограничении администрацией конкуренции между теплоснабжающими организациями, осуществляющими свою деятельность на территории г.Назарово.

Кроме того, передача прав на указанные объекты коммунальной инфраструктуры хозяйствующим субъектам без проведения торгов (за исключением предоставления указанных объектов коммунальной инфраструктуры на праве хозяйственного ведения и оперативного управления унитарным и казенным предприятиям, предоставления указанных объектов коммунальной инфраструктуры в результате определенных федеральными законами действий уполномоченного органа, на основании вступившего в законную силу решения суда) препятствует развитию конкуренции, ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, желающих получить такие права на государственное и муниципальное имущество, и приводит к ущемлению интересов потребителей услуг предприятий коммунальной инфраструктуры.

При этом ограничение конкуренции в данном случае происходит не в отношении рынков соответствующих услуг, которые, как правило, находится в состоянии естественной монополии, - указанные действия ограничивают конкуренцию за обладание правами на объекты коммунальной инфраструктуры, то есть ограничивают доступ на соответствующий товарный рынок, а именно: рынок производства и передачи тепловой энергии.

Информация относительно объекта концессионного соглашения от 01.08.2009 N 2, а также обязательств концессионера по его созданию и (или) реконструкции размещения в сообщении о проведении конкурса и решении о заключения концессионного соглашения не соответствует условиям, содержащимся в самом концессионном соглашении. Указанное вводит в заблуждение неопределенного круга лиц относительно "истинного" предмета концессионного соглашения и влияет на принятие последним решения относительно участия либо неучастия в проводимом конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Таким образом, решение антимонопольного органа от 14.06.2011 по делу N 026-15-11 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы администрации г.Назарово в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

В силу статьи 51 Закона защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Одновременно с оспариваемым решением от 14.06.2011 антимонопольным органом администрации г. Красноярска выдано предписание N 026-15-11 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа - решение и предписание от 14.06.2011 по делу N 026-15-11 не противоречат закону, не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Довод антимонопольного органа о том, что вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом при указании даты оспариваемого решения допущена техническая опечатка, не соответствует материалам дела, не имеет правового значения для настоящего дела.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом администрации г. Назарово, ООО "Тепло" направлено оспариваемое решение от 14.06.2011 по делу N 026-15-11, которое получено администрацией г. Назарово 28.06.2011 (вх. N 01-42-1814), ООО "Тепло" 21.06.2011 (получено нарочным, что подтверждается соответствующей отметкой). Текст оспариваемого решения соответствует копиям решения антимонопольного органа, представленным администрацией г.Назарово и ООО "Тепло" в материалы дела.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" января 2012 года по делу N А33-13677/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова