Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2012 г. N 09АП-6269/12

г. Москва

23 апреля 2012 г.

Дело N А40-107148/11-12-822

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Попова В.И.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "ОЛИМП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012 по делу N А40-107148/11-12-822, принятое судьей Чадовым А.С.,

по заявлению ООО "ОЛИМП" (ОГРН 1042320796253; 353357, Краснодарский край, Крымский р-н, х.Павловский, ул. Дорожная, д. 1)

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам

третье лицо: ООО "Долина"

об оспаривании решения от 27.06.2011 N 200670231 (393296),

при участии:

от заявителя:	Вербицкая Л.В. по доверенности от 26.09.2011; Ермакова Е.А. по доверенности от 26.09.2011;
от ответчика:	Кольцова Т.В. по доверенности от 05.10.2011 N 01/25-621/41;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "ОЛИМП" (далее - заявитель, Общество) об оспаривании решения Федеральной службы Российской Федерации по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - ответчик, Роспатент) от 27.06.2011 N 200670231 (393296).

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям законодательства, наличия соответствующих полномочий ответчика, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании 11.04.2012 объявлялся перерыв до 16.04.2012.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела заключения о достоверности результатов исследования "Потребительского восприятия торгового знака "Долина" и "Русская долина", проведенного ГК NEXTER в сентябре 2010, данное доктором социологических наук, заведующим кафедры методологии социологических исследований социологического факультета МГУ им. Ломоносова Авериным Ю.П., а также отчет, подготовленный Центром изучения общественного мнения "Фронт-Лайн" по итогам социального опроса на тему "Восприятие товарного знака вина "Русская долина". Пояснил, что в данном заключении содержится критика заключения, представленного третьим лицом, поскольку вопросы при соцопросе поставлены некорректно, а также в нем не указаны методики проведения исследования. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил в порядке ст. 81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела. Возражал против приобщения к материалам дела вышеуказанных документов, полагает, что суд первой инстанции обоснованно не принял данные документы, поскольку в материалах дела имеются первичные доказательства - договора, счета, свидетельствующие об использовании третьим лицом товарного знака.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, регистрация N 393296 словесного товарного знака "Русская долина" в отношении товаров 33 класса МКТУ "напитки алкогольные, вина" по заявке N 2006702317 произведена 09.11.2009 на ООО "ЕвроГруппа XXI", дата приоритета товарного знака - 06.03.2006.

Впоследствии по договору об отчуждении исключительного права, зарегистрированного Роспатентом за N РД0078325 23.03.2011 г., товарный знак был передан ООО "Олимп".

В образованную при Роспатенте палату по патентным спорам 10.11.2010 поступило возражение ООО "Долина" против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку по свидетельству N 393296 в отношении всех товаров.

По результатам рассмотрения названного возражения Роспатентом принято решение от 27.06.2011, которым правовая охрана товарного знака по свидетельству N 393296 признана недействительной полностью.

Не согласившись с решением Роспатента, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В силу ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия (бездействия) незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, действием или бездействием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Применив п. 1, 5.8 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Положение), утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 16.06.2004 N 299, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у ответчика полномочий по рассмотрению возражения на предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 393296, и принятию решения о признании правовой охраны недействительной со ссылкой на способность рассматриваемого товарного знака ввести потребителя в заблуждение в отношении его изготовителя.

В соответствии с п. 2.3 Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оспаривании решений Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом. При рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров, вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Как следует из материалов дела, возражение ООО "Долина" против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку по свидетельству N 393296 в отношении всех товаров поступила в Роспатент 10.11.2010, то есть после введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи, с чем в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с п.п. 1 п. 3 ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, являющихся похожими или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Согласно п.п. 2.5.1 п. 2.5 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила), к обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является, хотя бы один из его элементов.

В соответствии с п. 3(1) Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Роспатента от 23.03.2001 N 39, обозначение может содержать элементы, как прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

Способность введения в заблуждение элементами обозначений и обозначением в целом не является очевидной и, как правило, определяется через ассоциативный ряд при восприятии потребителем обозначения, вызывая у него различные представления о товаре и изготовителе.

Таким образом, исходя из вышеизложенных норм права, к товарным знакам, способным ввести в заблуждение потребителей относительно изготовителя товаров и услуг, относятся обозначения, которые в сознании потребителя, через ассоциации могут создать представление об изготовителе товара или месте его производства, которое не соответствует действительности, в связи с чем, потребитель может быть введен в заблуждение.

ООО "Олимп" обосновывает позицию тем, что регистрация товарного знака "Русская долина" по свидетельству N 393296 не противоречит требованиям пункта 3 статьи 6 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23.09.1992 N3520-1, введенного в действие 17.10.1992, с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 11.12.2002 N 166-ФЗ (далее - Закон).

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

К таким обозначениям, согласно положениям пункта 2.5.1 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, зарегистрированным в Министерстве юстиции РФ 25.03.2003 регистрационный N 4322, введенных в действие с 10.05.2003 (далее - Правила), относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об изготовителе товара, которое не соответствует действительности.

Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

Оспариваемый товарный знак "Русская долина" является словесным и выполнен стандартным шрифтом буквами кириллического алфавита.

Способность введения потребителя в заблуждение таким обозначением может возникнуть в результате ассоциаций с иным производителем или свойством товара, основанных на предшествующем опыте потребителя.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Долина" представлены документы, свидетельствующие о производстве и введении им в гражданский оборот вина под обозначением "Долина" до даты приоритета оспариваемого товарного знака (06 февраля 2006 года).

Как следует из материалов дела, ООО "Долина" является винодельческим заводом, находящимся в Краснодарском крае России. ООО "Долина" было основано в 2001 году (см. www.vinakubany.ru). В подтверждение представлено свидетельство о государственной регистрации предприятия от 21 августа 2001 года.

С 2006 по 2011 год ООО "Долина" получило более 60 наград различных выставок за винодельческую продукцию своего производства (фотографии наград размещены на официальном сайте компании www.dolina-wine.ru).

До даты приоритета оспариваемого товарного знака (06 февраля 2006 года) ООО "Долина" реализовывало различные вина, маркируя их обозначением "ДОЛИНА". Об этом свидетельствуют:

- договор поставки N 70 от 24 февраля 2005 года, заключенный ООО "Долина" с ООО "Доктор Винолюбов", о поставке последнему вин, счет-фактура к нему;

- договор поставки N 83 от 10 марта 2005 года, заключенный ООО "Долина" с ООО "EVK", о поставке последнему вин, счет-фактура и платежное поручение к нему;

- счет-фактура от 19 января 2006 года на передачу вин от ООО "Долина" для ООО "Континет-Опт";

- счет-фактура от 01 февраля 2006 года на передачу вин от ООО "Долина" для ООО "Космос-Сервис".

ООО "Долина" представлены каталоги продукции, а также календари за разные годы, из которых можно установить, что на реализованной до даты приоритета оспариваемого товарного знака продукции (вина) размещено обозначение "ДОЛИНА", а также договор поставки N 236 от 05 июля 2005 года, заключенный ООО "Долина" с ООО ПКФ "Астарта", о поставке последнему вин, счета-фактуры к нему от 29 августа 2006 года, 31 октября 2006 года, от 07 декабря 2006 года, платежные поручения к указанным счетам-фактурам (последние два счета); счет-фактура от 01 февраля 2006 года на передачу вин от ООО "Долина" для ООО "Продсиб".

Согласно указанным документам ООО "Долина" вводило в гражданский оборот вино "Долина".

Информация об ООО "Долина" неоднократно печаталась в журналах в статьях рекламного характера. Так, журнал "Спиртные напитки и пиво" в статье "Долина - рожденная побеждать" сообщает о том, что ООО "Долина" создано в 2001 году на базе винодельческого завода, история которого насчитывает более 50 лет.

В дальнейшем, ООО "Долина" упоминается в журнале "Спиртные напитки и пиво" в рейтинге производителей виноградных вин в 2004, 2005 годах. На страницах журнала в сети Интернет размещены фотографии продукции ООО "Долина", а также изображение комбинированного обозначения указанной компании, включающего слово "Долина" (www.my-sn.ru).

Таким образом, из имеющихся в материалах дела документов следует, что вина ООО "Долина", маркированные обозначением "Долина", начали производиться винодельческим заводом до даты приоритета оспариваемого товарного знака, вводились им в гражданский оборот и рекламировались на территории Российской Федерации до даты приоритета оспариваемого товарного знака и по сегодняшний день. За десять лет работы данная компания получила более 60 наград за свою продукцию.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемый товарный знак может ассоциироваться в сознании потребителя с ООО "Долина" и тем самым потребитель, приобретая товары, произведенные правообладателем, маркируемые обозначением "Русская долина", может быть введен в заблуждение относительно производителя указанных товаров.

Таким образом, при наличии подтвержденной ООО "Долина" известности винодельческого завода, производящего вино, маркированное обозначением "Долина", Роспатентом и судом первой инстанции правомерно установлено, что длительное использование обозначения "Долина" до даты приоритета товарного знака привело к тому товарный знак "Русская долина" способен вводить потребителя в заблуждение.

Указанный вывод подтверждается представленным ООО "Долина" в Роспатент социологическим опросом, проведенным компанией ГК NEXTEP. Согласно результатам данного исследования 85,8% опрошенных не видит разницы между обозначениями "ДОЛИНА" и "Русская долина", 62,2% считают, что названные марки вина принадлежат одному производителю.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что Роспатентом ранее было принято решение от 09 августа 2010 года, которым отказано в удовлетворении возражения ООО "Долина" о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "Русская долина" по свидетельству N 393296 в связи с его несоответствием требованиям пункта 1 статьи 7 Закона. Помимо этого, заявитель указывает, что причиной обращения ООО "Долина" в Роспатент за признанием недействительной регистрации товарного знака по свидетельству N 393296 по основанию введения потребителя в заблуждение (пункт 3 статьи 6 Закона) явилась невозможность повторного обращения по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 7 Закона.

В отношении ссылок апелляционной жалобы на решение Роспатента от 09 августа 2010 года, необходимо отметить, что указанное решение основано на пункте 1 статьи 7 Закона (сходство товарных знаков до степени смешения).

Оспариваемое решение Роспатента основано на пункте 3 статьи 6 Закона, применение которого определяется указанными выше пунктом 2.5.1 Правил и Рекомендациями по отдельным вопросам экспертизы. Правовые основания, обосновывающие запрет на повторное обращение с возражением в Роспатент по одним и тем же основаниям отсутствуют.

По мнению подателя апелляционной жалобы, обозначение "Долина" не сходно с товарным знаком "Русская долина". Указанный вывод, по мнению заявителя, подтверждает решение Роспатента от 09 августа 2010 года, а также регистрации иных товарных знаков, включающих словесный элемент "Долина".

Вместе с тем, указанные решения Роспатента не являются источником материального права, следовательно, не применимы к спорным правоотношениям.

Не обоснованы ссылки апелляционной жалобы на Постановления ВАС РФ N N 3691/06 и 2979/06 от 18 июля 2006 года, поскольку приведенные в жалобе критерии установлены ВАС РФ в связи с применением пункта 1 статьи 7 Закона.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, заявителем не доказано, что им вводилось в гражданский оборот вино, маркированное оспариваемым товарным знаком до даты его приоритета.

По мнению правообладателя, товарный знак "Русская долина" не способен вводить потребителя в заблуждение в связи с тем, что вино, маркированное таким товарным знаком, до даты приоритета производилось и реализовывалось прежним правообладателем ООО "ЕвроГруппа XXI".

В подтверждение данного довода правообладателем представлен ряд документов, которые не свидетельствуют об известности на рынке до даты приоритета вина, произведенного правообладателем, поскольку каких-либо документов о рекламе указанных товаров правообладателем (в отличие от лица, подавшего возражение), ООО "Олимп" не представлено; договоры поставки, представленные до даты приоритета товарного знака (от 17 декабря 2001 года, от 18 декабря 2001 года, от 30 апреля 2003 года, от 21 ноября 2003 года) не подтверждены платежными поручениями.

Таким образом, данные документы не свидетельствуют о введении в гражданский оборот товара правообладателя, и как следствие, об известности у потребителя данного товара в отношении правообладателя.

В этой связи отклоняется апелляционной жалобы о возможности применения статьи б-quinquies Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года), указывающей на необходимость учитывать длительность применения знака.

Данные документы не опровергают вывод Роспатента о способности оспариваемым обозначением вводить потребителя в заблуждение, в силу известности до даты приоритета оспариваемого товарного знака товаров, маркированных обозначением "Долина", производимых иным лицом (ООО "Долина").

Представленные заявителем - "Отчет по итогам социологического опроса на тему "Восприятие товарного знака вина "Русская долина"", проведенный центром изучения общественного мнения "Фронт-Лайн" (далее - Отчет по итогам соцопроса) и заключение профессора МГУ Ю.П. Аверина о достоверности результатов исследования, проведенного компанией ПС NEXTEP, не могут являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку не обладают признаками относимости и допустимости доказательств по смыслу ст. 67,68 АПК РФ.

Так, Отчет по итогам соцопроса является заключением центра изучения общественного мнения "Фронт-Лайн", проведенным по заказу заявителя после даты приоритета оспариваемого товарного знака, в нем отсутствуют вопросы, которые позволили бы установить, что оценивалось восприятие потребителем товарного знака не на дату проведения соцопроса, а на дату приоритета товарного знака (ретроспективные вопросы), в связи с чем он не может установить правомерность регистрации товарного знака.

Кроме того, указанный соцопрос проведен после вынесения оспариваемого решения Роспатента от 27 июня 2011 года и не в отношении товара "вино", маркированного оспариваемым товарным знаком. В процессе опроса опрашиваемым предложено указать знание юридического понятия "товарный знак, знак обслуживания" (стр. 6 Отчета по итогам соцопроса), а затем дать оценку товарного знака "Русская долина", касающуюся известности производителя товара "вино", на котором расположен такой товарный знак. Сам товар ни товарный знак не демонстрировались опрашиваемым (стр. 3 Отчета по итогам соцопроса "опрос проводился путем звукового воспроизведения товарного знака "Русская долина").

В отношении заключения профессора МГУ Ю.П. Аверина в котором критикуется достоверность результатов исследования, проведенного компанией ПС NEXTEP, то оно является лишь частным мнением лица, дающего оценку имеющегося в деле доказательства.

Оценка доказательств отнесена статьей 71 АПК РФ к компетенции суда, в связи с чем суд первой инстанции правомерно не принял во внимание Отчет по итогам соцопроса и заключение профессора МГУ Ю.П. Аверина.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, представленные материалы свидетельствуют о том, что вина ООО "Долина", маркированные обозначением "Долина", начали производиться винодельческим заводом до даты приоритета оспариваемого товарного знака, вводились им в гражданский оборот, и рекламировались на территории Российской Федерации до даты приоритета оспариваемого товарного знака и по сегодняшний день, что свидетельствует об известности вин, произведенных ООО "Долина", у потребителя и пришел к правильному выводу о том, что регистрация оспариваемого обозначения противоречит положениям п.п. 1 п. 3 ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования ООО "ОЛИМП" о признании недействительным полностью решение Федеральной службы Российской Федерации по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 27.06.2011 г. N 200670231 (393296) и оставлении в силе регистрацию товарного знака N 393296, сделав верный вывод, что условия, предусмотренные ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимые для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 по делу N А40-107148/11-12-822 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов