Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 15АП-3081/12

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2012 г.

дело N А32-8356/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.,

при участии:

от истца: представитель Кондрашова Е.С. по доверенности от 12.04.2012,

директор Костоглод Е.В., паспорт;

от ответчика: представитель Гушкина З.М. по доверенности от 10.02.2012, удостоверение N 3350 от 12.05.2008;

представитель Новиков А.А. по доверенности от 24.01.2012, паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012

по делу N А32-8356/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кубаньпроектстрой"

(ИНН 2308157230, ОГРН 1092308003700)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройАльянс"

(ИНН 6101923310, ОГРН 1096188000446)

о взыскании 10 681 745, 56 руб.,

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кубаньпроектстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (конкурсный управляющий ООО "СтройАльянс" Шуст Виктор Александрович (далее - ответчик) о о взыскании с ответчика в пользу истца неиспользованного аванса в сумме 8 592 513,70 руб., стоимости устранения недостатков в выполненных работах в сумме 32 411,06 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 653,48 руб., неустойки в сумме 1 920 091,32 руб., стоимости экспертизы в сумме 45 076 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012 исковые требвоания удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в сумме 8 592 513,70 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 653,48 рублей, неустойка в сумме 1 471 566,64 рублей, убытки в сумме 32 411,06 рублей, расходы на проведение экспертизы в сумме 45 076 рублей. В остальной части иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ответчик указывает следующее:

- 23 января 2012 общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Согласно пункту 4 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявление подлежит рассмотрению в деле о банкротстве.

- согласно расчетам ответчика неотработанный аванс должен составлять сумму 1 386 190,37 рублей, а не 8 592 513,70 рублей, как утверждает истец.

- поскольку ответчик не признает сумму основного долга, то необоснованными являются также суммы процентов за пользованием чужими денежными средствами, неустойки, убытков и оплаты за экспертизу.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указывает, что заявление о признании ООО "СтройАльянс" банкротом было принято к производству Арбитражным судом Ростовской области 26.04.2011. 11.08.2011 в отношении ООО "СтройАльянс" была введена процедура наблюдения. Исковое заявление истцом было подано ранее, чем в отношении ответчика введена процедура наблюдения и срок исполнения обязательств наступил ранее подачи ответчиком заявления о банкротстве. Резолютивная часть решения была объявлена 16.01.2012, резолютивная часть решения по заявлению ООО "СтройАльянс" о признании банкротом и об открытии конкурсного производства была оглашена 17.01.2012.

Для определения фактически выполненных ответчиком объемов работ до их приостановки, и соответственно для определения суммы неизрасходованного аванса истцом был заключен договор N 01/2/2011/13 от 19.01.2011 с Торгово-промышленной палатой Краснодарского края.

Представленный ответчиком расчет выполнен ошибочно, ответчиком дважды учтена сумма за июль 2010.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012 отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просил суд решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Довод апелляционной жалобы о том, что суду необходимо было оставить исковое заявление без рассмотрения, поскольку в отношении ответчика была введена процедура банкротства отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для оставления искового заявления без рассмотрения является заявление требования, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

На момент обращения в суд дело о банкротстве возбуждено не было. Исковое заявление поступило в Арбитражный суд Краснодарского края 18 апреля 2011 года, было принято к производству определением от 20 апреля 2011 года.

Заявление о признании должника банкротом поступило в Арбитражный суд Ростовской области 20.04.2011 (дело А53-6889/2011), было принято к производству 26.04.2011, процедура конкурсного производства в отношении должника (ответчика) была введена 23.01.2012. Таким образом, у суда не имелось оснований для оставления искового заявления без рассмотрения, поскольку на момент обращения в суд с исковым заявлением последствия введения процедур банкротства, предусмотренные статьями 63 и 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ от 26.10.2002 не наступили.

Если процедура банкротства была введена в отношении должника в процессе рассмотрения искового заявления, действующее законодательство предусматривает возможность приостановления производства по делу в порядке статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ от 26.10.2002.

В соответствии со статьей 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 с даты вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств может быть приостановлено только по ходатайству кредитора. Из материалов дела следует, что кредитор (истец) такого ходатайства не заявлял, поэтому арбитражный суд был не вправе приостановить производство по делу. Поэтому ссылка заявителя апелляционной жалобы на указанную статью Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" является не обоснованной.

Вынесенное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012 не нарушает прав кредиторов должника.

Согласно статьи 96 Федерального закона "Об исполнительном производстве" N 229-ФЗ от 02.10.2007 при получении копии решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (а также когда должник находится в процессе ликвидации) судебный пристав-исполнитель оканчивает исполнительное производство, в том числе по исполнительным документам, исполнявшимся в ходе ранее введенных процедур банкротства, за исключением исполнительных документов о признании права собственности, компенсации морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о применении последствий недействительности сделок, а также о взыскании задолженности по текущим платежам. Одновременно с окончанием исполнительного производства судебный пристав-исполнитель снимает наложенные им в ходе исполнительного производства аресты на имущество должника и иные ограничения по распоряжению этим имуществом.

Исполнительные документы, производство по которым окончено, вместе с копией постановления об окончании исполнительного производства в течение трех дней со дня окончания исполнительного производства направляются конкурсному управляющему или в ликвидационную комиссию (ликвидатору). Копия указанного постановления в тот же срок направляется сторонам исполнительного производства.

В соответствии со статьей 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 исполнительные документы, исполнение по которым прекратилось в соответствии с настоящим Федеральным законом, подлежат передаче судебными приставами - исполнителями конкурсному управляющему в порядке, установленном федеральным законом.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор строительного подряда от 20.05.2010 г. N СП/20/05/2010/П, в соответствии с п. 2.1. которого предметом договора является выполнение ответчиком (субподрядчиком) собственными силами и собственными и/или привлеченными средствами строительно-монтажных работ на объекте "Строительство АЗС на автодороге "Усть-Лабинск - Упорная" км. 71 + 100 (справа), в ст. Петропавловская, Курганинского района.

Истцом был оплачен аванс в общей сумме 15 000 000 рублей, стороны подписали акты выполненных работ на общую сумму 7 902 390,45 руб., однако, работы в полном объеме и в сроки, предусмотренные договором, ответчиком не выполнены, что послужило основанием для расторжения спорного договора. Фактически выполнено работ ответчиком на сумму 6 407 486,30 руб., в связи с чем, истец просит взыскать с ответчика стоимость оплаченного, но не отработанного аванса в сумме 8 592 513,70 руб.

Кроме того, истцом на указанную сумму перечисленного, но не отработанного аванса были начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 653,48 руб. за период с 16.02.2011 г. за 48 дней по ставке рефинансирования ЦБ РФ в размере 8% годовых.

С целью определения фактических объемов и стоимости выполненных ответчиком работ, истцом самостоятельно было проведена экспертиза, стоимость услуг по проведению которой составила сумму 45 076 руб. Согласно выводам экспертного учреждения стоимость устранения недостатков в выполненных ответчиком работах составляет сумму 32 411,06 руб., которую истец определяет в качестве своих убытков, поскольку ему требуются дополнительные затраты на их устранение.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1 920 091,32 руб., начисленной на сумму не выполненных ответчиком работ за период с 01.09.2010 г. по 16.02.2011 г. на основании п. 9.1. договора в размере 0,1% от стоимости невыполненных субподрядчиком в срок работ за каждый день просрочки.

Отказ ответчика произвести указанный истцом расчет послужил основанием для обращения в суд.

Пунктом 5.1.3. договора предусмотрено условие о том, что окончание производства работ 01.09.2010 г. включительно с момента начала производства работ согласно п. 5.1.2. договора.

Аналогичное условие содержится в п. 3. дополнительного соглашения от 25.05.2010 г. N 1.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку ответчик не согласовал с истцом, как было предложено ООО "Кубаньпроектстрой", иные сроки проведения работ, последний письмом от 08.02.2011 г. N 08/02/2011/3 уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке и потребовал возврата неотработанной части аванса. К письму было приложено соглашение о расторжении договора, которое ответчик не подписал, однако, суд считает спорный договор расторгнутым в связи с тем, что истец воспользовался правом, предоставленным ему законом и отказался от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке.

Всего сторонами подписано актов приемки выполненных работ на общую сумму 7 902 390,45 руб., что подтверждено представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актами о приемки выполненных работ формы КС-2 (л.д. 108-150 тома N 1, 1-9 тома N 2).

Несмотря на то обстоятельство, что стороны подписали акты о приемке выполненных работ на общую сумму 7 902 390,45 руб., между ними возник спор об объеме и стоимости фактически выполненных ответчиком работ, поскольку, при проверке истцом работ ответчика были выявлены замечания в объемах работ, отраженных в актах формы КС-2 от 31.07.2010 г. N 3, указанные в данном акте работы, по мнению истца, уже были приняты им по актам от 30.06.2010 г. N 1, от 31.07.2010 г. N 2.

Кроме того, часть работ, представленных ответчиком к оплате, фактически им не выполнялись, в работах имеются недостатки, выразившиеся в несоответствии пожарных гидрантов требованиям проектной документации, что влечет к невозможности подсоединения к ним рукава пожарной машины.

В соответствии с ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

С целью определения объемов и стоимости фактически выполненных ответчиком работ истец заключил договор на оказание услуг от 19.01.2011 г. N 01/2/2011/13 с Торгово-промышленной палатой Краснодарского края по определению степени выполнения строительно-монтажных работ на соответствие проектной документации по позициям: эвакуационные проходы (ширина), противопожарные двери (ширина), соответствие отверстий в чугунных люках, на бетонных крышках колодцев выходным отверстиям пожарных гидрантов, объекты разборки грунта.

Истец представил в материалы дела акт экспертизы от 25.02.2011 г. N 011-1/200198, подготовленный Торгово-Промышленной палатой Краснодарского края, из содержания которого следует о том, что предъявленный к экспертизе строительный объект АЗС на 250 автозаправок в сутки выполнен с нарушениями и отступлениями от проектно-сметной документации, что обусловлено нарушением субподрядчиком договорных условий, строительных норм и правил, необоснованно предъявил объемы и виды работ, не предусмотренные проектно-тендерной документацией и не согласованные с генподрядчиком, неудовлетворительным качеством СМР, завышением стоимости отдельных видов работ, коэффициентов по начислению прибыли и накладных расходов.

На основании указанного акта экспертизы истец определил стоимость фактически выполненных ответчиком работ в сумме 6 407 486,30 рублей.

При проведении экспертного осмотра принимали участие представители ответчика (главный инженер и прораб), следовательно, исследование не носит одностороннего характера, поскольку ответчик имел возможность давать пояснения и возражения в процессе осмотра объекта строительства, то есть имеет объективный характер.

Суд первой инстанции указал в решении, что ответчику определением суда от 22.06.2011 г. было отказано в назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, поскольку ее проведение невозможно в связи с завершением работ иной подрядной организацией.

При указанных обстоятельствах судом было обоснованно принято экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

В связи с тем, что истцом оплачен ответчику аванс на выполнение строительных работ в сумме 15 000 000 руб., фактически ответчиком выполнено работ на сумму 6 407 486,30 руб., следовательно, сумма неотработанного аванса составляет 8 592 513,70 рублей.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика расходов по оплате услуг по проведению экспертизы строящегося объекта в сумме 45 076 рублей.

Судом правильно применены нормы материального права, в соответствии с которыми в пользу истца взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойка и убытки.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2012 по делу N А32-8356/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов