Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 09АП-4964/12

г. Москва

02 мая 2012 г.

Дело N А40-121522/11-121-1044

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Свиридова В.А., Захарова С.Л.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 заявление Министерства строительства и территориального развития Мурманской области

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: Управление государственного заказа Мурманской области, ЗАО "МНК-ГРУПП"

о признании недействительным решения и предписания.

при участии:

от заявителя:	Котова М.И. по дов. от 10.01.2012,
от ответчика:	Киселева О.В. по дов.от 10.08.2011,
от третьих лиц:	Соколова О.М. по доверенности от 10.01.2012, Смирнова А.А. по дов. от 17.02.2012,

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и территориального развития Мурманской области (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 22.07.2011 г. по делу N П-442/11 о нарушении законодательства о размещении заказов в части пунктов 1, 2 и предписания от 22.07.2011 г. по делу N П-442/11 в части пункта 1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление государственного заказа Мурманской области.

Решением от 30.12.2011 г. Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство строительства и территориального развития Мурманской области и Закрытое акционерное общество "МНК-ГРУПП" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В своей апелляционной жалобе Министерство строительства и территориального развития Мурманской области указывает на то, что предметом рассмотрения суда первой инстанции являлся государственный контракт с Обществом с ограниченной ответственностью "Медкон". Считает, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют Закону о размещении заказов, нарушают права и законные интересы общества.

В своей апелляционной жалобе Закрытое акционерное общество "МНК-ГРУПП" указывает на то, что обжалуемое по делу решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, - Закрытого акционерного общества "МНК-ГРУПП". Ссылается, что государственный контракт, заключенный между Закрытым акционерным обществом "МНК-ГУПП" и Министерством строительства и территориального развития Мурманской области, не мог быть предметом внеплановой проверки антимонопольного органа.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении данного дела установлено, что затрагиваются права и законные интересы Закрытого акционерного общества "МНК-ГРУПП". Таким образом, обжалуемое по делу решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, - Закрытого акционерного общества "МНК-ГРУПП".

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно ч. 6.1 ст. ст. 268 АПК РФ, о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции выносит определение.

Определением от 02.04.2012 г. апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Закрытое акционерное общество "МНК-ГРУПП".

В судебном заседании представитель заявителя доводы заявления поддержал в полном объеме, просил признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.07.2011 г. по делу N П-442/11 о нарушении законодательства о размещении заказов в части пунктов 1, 2 и предписания от 22.07.2011 г.. по делу N П-442/11 в части пункта 1.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами заявления не согласен, считает его необоснованным, просил отказать в удовлетворении заявления Министерства строительства и территориального развития Мурманской области.

В судебном заседании представитель Управления государственного заказа Мурманской области поддержал позицию заявителя.

В судебном заседании представитель Закрытого акционерного общества "МНК-ГРУПП" поддержал позицию заявителя

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что заявление общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Министерством строительства и территориального развития Мурманской области (государственный заказчик) и Управлением государственного заказа Мурманской области (уполномоченный орган по размещению заказов) в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (адрес в сети Интернет: www.sberbank-ast.ru) в июне 2011 года были проведены открытые аукционы в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по корректировке типового проекта, строительству объекта "Крытый каток с искусственным льдом в городе Мурманске" и строительству объекта "Крытый каток с искусственным льдом в городе Апатиты" (номер извещения 0149200002311000736) (далее - Аукцион N 1), на выполнение работ по корректировке типового проекта и строительству объектов Физкультурно-оздоровительный комплекс в городе Кола", "Физкультурно-оздоровительный комплекс в городе Мончегорск" (номер извещения 0149200002311000737) (далее - Аукцион N 2), на право заключения государственного контракта на выполнение работ по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов "Детский сад в п. Мурмаши Кольского района", "Детский сад в городе Кандалакша" (номер извещения 0149200002311000751) (далее - Аукцион N 3), на право заключения государственного контракта на выполнение работ корректировки типового проекта, строительству объекта "Плавательный бассейн в городе Мурманске", "Плавательный бассейн в городе Кадалакша" (номер извещения 0149200002311000753) (далее - Аукцион N 4).

Протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе N 1 от 27.06.2011 г. N 258/1/11 по окончанию срока подачи заявок на участие в Аукционе N 1 не подано ни одной заявки на участие в аукционе, Аукцион N 1 признан несостоявшимся.

Протоколом проведения Аукциона N 2 от 11.07.2011 г. N 259/2/11 участник размещения заказа с порядковым номером заявки на участие в Аукционе N 2 сделал минимальное предложение о цене государственного контракта в размере 186.363.500 руб. Протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе N 2 от 14.07.2011 N 259/2/11 вторая часть заявки участника размещения заказа (Закрытое акционерное общество "МНК ГРУПП") признана соответствующей требованиям аукционной документации, Закрытое акционерное общество "МНК ГРУПП" признано победителем Аукциона N 2.

27.07.2011 г. между Министерством строительства и территориального развития Мурманской области и Закрытым акционерным обществом "МНК ГРУПП" заключен государственный контракт на выполнение работ по корректировке типового проекта и строительству объектов "Физкультурного оздоровительный комплекс в городе Кола", "Физкультурно-оздоровительный комплекс в городе. Мончегорск" N 0149200002311000737-0044822-01.

Протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе N 3 от 28.06.2011 г. N 273/1/11 по окончанию срока подачи заявок на участие в Аукционе N 3 не подано ни одной заявки на участие в аукционе, Аукцион N 3 признан несостоявшимся.

Протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе N 4 от 27.06.2011 г. N 272/1/11 по окончанию срока подачи заявок на участие в Аукционе N 4 не подано ни одной заявки на участие в аукционе, - Аукцион N 4 признан несостоявшимся.

27.07.2011 г. Федеральной антимонопольной службой по результатам осуществления внеплановой проверки в отношении заявителя вынесено решение от 27.07.2011 г. по делу N П-442/11 о признании в действиях Министерства строительства и территориального развития Мурманской области нарушение ч. 8 ст. 9, ч. 2.1 ст. 11, ч. 3.1 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов (пункты 1, 2).

27.07.2011 г. на основании данного решения Федеральная антимонопольная служба вынесла в адрес заявителя предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов путем аннулирования Аукционов в электронной форме (пункт 1).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно Приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2006 г. N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Исходя из изложенных выше норм права, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые акты приняты уполномоченным государственным органом в пределах его компетенции. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

По мнению антимонопольного органа, объединение в один предмет торгов проектно-изыскательских работ, работ по корректировке типового проекта с привязкой к месту строительства и строительство является нарушением ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов в части неустановления заказчиком объема работ, подлежащих выполнению в рамках заключенного контракта.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными ответчиком доводами по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Аналогичное требование содержится в п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказа.

Апелляционный суд считает, что в силу указанных норм заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом потребности заказчика являются определяющим трактором при установлении им соответствующих требований.

Федеральным законом не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к работе, являющихся значимыми для заказчика, в том числе включение в один предмет торгов выполнение различных видов работ.

Источники финансирования государственного заказа на выполнение проектно-изыскательских работ и строительно-монтажных работ по объектам средства областного бюджета на 2011 в соответствии с Законом Мурманской области от 24.12.2010 N 1290-01-ЗМО "Об областном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов".

Государственному заказчику - Министерству в рамках долгосрочной целевой программы "Развитие физической культуры и спорта в Мурманской области" на 2011-2014 годы, утвержденной Постановлением Правительства Мурманской области от 15.09.2010 N 421-1111/14, выделено на 2011 год финансирование на выполнение вышеуказанных работ на следующих объектах: "Крытый каток с искусственным льдом в городе Мурманске" срок выполнения работ - до 20.12.2012 г., "Крытый каток с искусственным льдом в городе Апатиты" срок выполнения работ до 20.12.2012 г., "Физкультурно-оздоровительный комплекс в городе Кола", "Физкультурно-оздоровительный комплекс в городе Мончегорск" срок выполнения работ до 30.11.2012 г., "Плавательный бассейн в городе Мурманске", "Плавательный бассейн в городе Кадалакша" срок выполнения работ до 30.11.2012 г.

В рамках долгосрочной целевой программы "Развитие образования Мурманской области" на 2011-2015 годы, утвержденной постановлением Правительства Мурманской области от 15.09.2010 N 419 - ПП/14 Министерству выделено на 2011 год финансирование на выполнение работ по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов "Детский сад в п. Мурмаши Кольского района", "Детский сад в городе Кандалакша".

Срок выполнения работ установлен Программой до 25.12.2011.

По причине сокращенных сроков выполнения работ на объектах, ограниченными региональными целевыми программами, Министерством принято решение объединить в одном аукционе выполнение работ по корректировки типового проекта и строительства спортивных сооружений (Аукционы 1, 2, 4) и работы по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования (Аукцион 3).

Исходя из своих потребностей, государственный заказчик - Министерство в соответствии с ч. 2 ст. 34 установил в документации об аукционах в электронной форме в Разделе 2 "Требования к работам, являющимися предметом аукциона" ("Техническое задание"), в том числе к количественным характеристикам (объему) работ (п.7 Раздела), к качеству работ, а также материалам, к безопасности работ (п.8 Раздела), к техническим характеристикам работ (п. 9 Раздела), к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия работ потребностям заказчика (п. 10 Раздела).

Таким образом, аукционная документация содержит требования, установленные заказчиком, к работам для определения соответствия выполнения работ потребностям заказчика при объединении в один предмет торгов работ по корректировки типового проекта и строительству спортивных сооружений и к заботам по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования.

Отсутствие проектной документации в составе аукционной документации не свидетельствует об отсутствии требований в аукционной документации к работам, подлежащих выполнению в рамках государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о размещении заказов.

По мнению антимонопольного органа, объединение в один предмет торгов проектно-изыскательских работ и работ по строительству приводит к ограничению количества участников размещения заказа в связи с тем, что выполнение указанных работ является различными товарными рынками, и является нарушением ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказа.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенным доводом ответчика по следующим основаниям.

Согласно ч 3.1. ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Следовательно, положения настоящей статьи содержит запрет устанавливать в аукционной документации требование к работам, влекущим ограничение количества участников размещения заказа. Указанной нормой не предусмотрено ограничения заказчика на включение в один предмет аукциона нескольких видов работ.

Мотивировочная часть оспариваемого решения Федеральной антимонопольной службы не содержит надлежащих доказательств в части ссылок на аукционную документацию, содержащую требования к работам, которые влекли бы за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того, требование в аукционной документации о наличии свидетельств: допуске к строительным работам и к работам по организации подготовки проектной документации не ограничивает допуск к участию в аукционе, в связи с тем, что получить указанные свидетельства могут в установленном порядке любые юридические лица.

Поскольку сроки на выполнение работ по объекту ограничены региональной целевой программой, то осуществить реализацию возможно только при выполнении работ "под ключ".

Понятие "строительство объектов под ключ" раскрывается пунктом 1.2. Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 г. N 147, строительство объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Договор подряда на строительство объекта "под ключ", заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла - "проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04-87, - сдача объекта в эксплуатацию".

Принимая во внимание, что техническим заданием об аукционе подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, то есть выполнение работ на объекте "под ключ".

Данные работы неотъемлемо связаны между собой, функционально и технологически дополняют друг друга, их раздельное выполнение нецелесообразно.

При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможно впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Учитывая, что работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, их включение в единый предмет торгов не противоречит ни Федеральному закону о размещении заказов, ни Федеральному закону о защите конкуренции.

В данном случае участником размещения заказа могло выступить любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель готовые выполнить работы, отвечающие требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Получение соответствующих свидетельств СРО, предоставляющих право выполнения проектных работ, а также работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства (организации строительства) является открытым для всеобщего круга претендентов, вступить в СРО и обрести право на выполнение указанных работ может любое физическое либо юридическое лицо, соответствующее предъявляемым законом требованиям, что также подтверждает необоснованность выводов Федеральной антимонопольной службы.

Согласно ч. 5 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, вправе выполнять определенные виды работ по подготовке проектной документации самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 4 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих указанным требованиям лиц.

В соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Исходя из анализа вышеназванных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также учитывая положения п. 4.1.3 проекта государственного контракта, аукционной документации подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему контракту других лиц - субподрядчиков, имеющим соответствующие свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, выданные саморегулируемой организацией.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что включение в один предмет проектно-изыскательских и строительных работ не ограничивает количества участников размещения заказа, в связи с тем, что указанные лица могут выполнить указанные работы самостоятельно при наличии при наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ либо привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иных лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске к таким работам.

По мнению антимонопольного органа, положения об одностороннем расторжении государственного контракта является нарушением ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенным доводом ответчика по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов, расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как установлено ч. 1 ст. 2 Закона о размещение заказа предусматривает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Согласно ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Закон о размещении заказа не регулирует вопросы одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и не запрещает устанавливать в условиях государственного контракта право государственного заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения обязательств по государственному контракту, когда такая возможность допускается законом.

Возможности применения ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В данном случае антимонопольной службой не установлено, что условия проекта контракта не соответствуют требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, государственный заказчик вправе был предусмотреть в проекте государственного контракта как возможность его расторжения заказчиком, так и право отказаться от договора.

По мнению антимонопольного органа, в документациях об Аукционах N N 1, 2, 3, 4 заказчик не установил группы, подгруппы объектов строительства, являющихся предметом указанных Аукционов, опыт строительства, реконструкции, капитальному ремонту, что является нарушением ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенным доводом ответчика по следующим основаниям.

Согласно ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещение заказа в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В целях установления участникам размещения заказа требования выполнения ими за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказа заказчиком в аукционной документации установлена группа работ, являющихся предметом указанных Аукционов в объектов, в соответствии с приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 07.06.20011 г. N 273 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" N 221: работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек с учетом Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 (код 4500000).

Подгруппа определена согласно указанного приказа "работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным" в п. 4.14 тома 2 Специальная часть аукционной документации.

Следовательно, требование о подтверждении выполнения участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), установлена в документации об Аукционе.

В силу ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность решения антимонопольного органа, права заявителя признаются апелляционным судом нарушенными.

Принимая во внимание вышесказанное, коллегия полагает, что в настоящем случае установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что решение Федеральной антимонопольной службы от 22.07.2011 г. по делу N П-442/11 о нарушении законодательства о размещении заказов в части пунктов 1, 2 и предписания от 22.07.2011 г. по делу N П-442/11 в части пункта 1 не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов, нарушают права и законные интересы заявителя, требования Министерства строительства и территориального развития Мурманской области подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 декабря 2011 года по делу N А40-121522/11-121-1044 отменить.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.07.2011 г.. по делу N П-442/11 о нарушении законодательства о размещении заказов в части пунктов 1, 2 и предписания от 22.07.2011 г.. по делу N П-442/11 в части пункта 1.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов