Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 06АП-1228/12

г. Хабаровск

02 мая 2012 г.

Дело N А73-14516/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Владивосток Авиа": Набока А.С., представитель по доверенности от 16.04.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В., представитель по доверенности от 29.01.2010 N 6/451;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" на решение от 21.02.2012 по делу N А73-14516/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Ж.Г. Шестак

по заявлению открытого акционерного общества "Владивосток Авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Владивосток Авиа" (ОГРН 1022500528203, ИНН 2502011786, адрес: 692760, Приморский край, г.Артем, ул. Портовая, 41, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (адрес: 68000, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67, далее - антимонопольный орган) от 01.11.2011 N 52, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.02.2012 по делу N А73-14516/2011 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 21.02.2012 по делу N А73-14516/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества уточнил доводы апелляционной жалобы: отказался от доводов указанных в заявлении от 01.03.2012 N 261101-17-541, уточненных в заявлении от 14.03.2012 N 22ос-12, поддержал позицию общества, изложенную в дополнении к апелляционной жалобе от 22.04.2012 N 971-АС, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.02.2012 по делу N А73-14516/2011.

Представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.02.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, общество на основании Устава выполняет авиаперевозки пассажиров, багажа, почты, грузов на внутренних и международных авиалиниях, в том числе, осуществляет в соответствии с утверждённым расписанием регулярные перевозки пассажиров по маршрутам Хабаровск-Ниигата-Хабаровск и Хабаровск-Москва-Хабаровск.

15.03.2011 г.. антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов дела N 3-1/26 принято решение N 5 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ), что выразилось в увеличении размера топливного сбора (сбора YR), взимаемого дополнительно, сверх пассажирского тарифа, при перевозке пассажиров по маршрутам Хабаровск-Ниигата и Хабаровск-Москва-Хабаровск в 2010 году.

Антимонопольный орган учел, что общество в 2010 году занимало доминирующее положение на рынке услуг по перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск-Ниигата-Хабаровск с долей 100%, а также совместно с двумя другими авиаперевозчиками доминировало на рынке услуг по перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск-Москва-Хабаровск.

Не согласившись с вынесенными решением антимонопольного органа от 15.03.2011 N 5 и предписанием от 15.03.2011 N 2, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании данных актов недействительными.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2011 по делу N А73-4951/2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 N 06АП-4851/2011, в удовлетворении требований общества отказано. Судебные акты вступили в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По факту нарушения обществом требований части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ 06.10.2011 в отсутствие законного представителя общества, при его надлежащем извещении, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которой за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, предусмотрена административная ответственность.

Из примечания к статье 14.31 КоАП РФ следует, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации. Сумма выручки, полученной обществом с января по декабрь 2010 года, составила 1 035 440 000,00 (один миллиард тридцать пять миллионов четыреста сорок тысяч) рублей.

01.11.2011 заместителем руководителя антимонопольного органа по результатам рассмотрения материалов дела N 3-04/21 об административном правонарушении вынесено постановление N 52, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения и назначен административный штраф в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 10 354 400 рублей 00 коп.

Суд первой инстанции признал доказанным факт административного правонарушения и обоснованное применение административного штрафа.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлена вина общества в совершении административного правонарушения. Общество, руководствуясь положениями нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы оказания услуг по авиаперевозке пассажиров, имело возможность при оказании услуги по перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск - Москва - Хабаровск и Хабаровск - Ниигата в 2010 году соблюдать правила и нормы, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, однако не принимало все зависящие от него меры по их соблюдению.

Между тем, судом первой инстанции не учтено изменение в статью 14.31 КоАП РФ, внесенное Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, который вступил в силу по истечении 30 дней после дня его официального опубликования. На официальном интернет-портале правовой информации закон размещен 07.12.2011, в "Российской газете" опубликован 10.12.2011. На дату принятия решения судом первой инстанции внесенные изменения вступили в силу.

В новой редакции части 1 статьи 14.31 КоАП РФ ответственность предусмотрена в размере от 300 000 рублей до 1 000 000 рублей.

Постановление антимонопольного органа от 01.11.2011 N 52 в отношении общества не исполнено на момент вступления в действие указанных изменений, поэтому в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ, смягчающий ответственность, имеет обратную силу.

При вынесении постановления от 01.11.2011 N 52 антимонопольный орган, реализовав положения части 3 статьи 4.1, статьи 4.2 КоАП РФ, установил 1 смягчающее обстоятельство, совершение правонарушения впервые, и отсутствие отягчающих обстоятельств. В целях осуществления принципов справедливости и равенства перед законом, при рассмотрении вопроса об изменении неисполненного наказания в соответствии с новым законом учитываются установленные обстоятельства, повлиявшие на назначение наказания.

С учетом примечаний 2, 4 статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа составил 562 500 рублей (минимальный размер штрафа 300 000 руб. + _ разницы между минимальным и максимальным размером штрафа 350 000 руб. - 1/8 разности между минимальным и максимальным размерами штрафа за установленное 1 смягчающее обстоятельство 87 500 руб.).

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.02.2012 по делу N А73-14516/2011 изменить.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 01.11.2011 N 52 о привлечении открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признать незаконным и отменить в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере превышающем 562 500 (пятьсот шестьдесят две тысячи пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина