Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 09АП-36883/11

г. Москва

02 мая 2012 г.

Дело N А40-103984/11-144-923

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Яцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО"Росмонтажналадка"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2011 по делу N А40-103984/11-144-923, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ЗАО "Росмонтажналадка" (ОГРН 1027700361600, 107076, Москва, Матроммкая тишина, д.23, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третье лицо: Военная прокуратура ракетных войск стратегического назначения,

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	(до отложения Сухарев Э.О. по дов. от 07.09.2010, Сергеев А.С. по дов. от 20.12.2011, Богун О.В. по дов. от 08.08.2011) после отложения не явились; извещены
от ответчика:	(до отложения Щеснович А.А. по дов. от 06.09.2011) после отложения Глушенкова И.С. по дов. от 15.03.2012
от третьего лица:	(до отложения Улитин А.Ю. по дов. от 20.10.2011) после отложения Шатохина А.А. по дов. от 20.02.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Росмонтажналадка" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (УФАС, административный орган) от 04.08.2011 N 07-23-1357/СЕ/5426 о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст.7.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 570620 руб.

Решением суда от 07.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, считая его незаконным и необоснованным, и удовлетворить заявленные требования.

Заявитель считает, что суд первой инстанции при рассмотрении спора не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушил нормы материального и процессуального права. А именно, оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии у ответчика полномочий на принятие оспариваемого постановления. По мнению заявителя, учитывая специфику государственного контракта и факт того, что он заключен по итогам проведения закрытого конкурса, таким уполномоченным лицом является Рособоронзаказ. Также считает, что УФАС по Московской области не уполномочен выносить оспариваемое постановление и ввиду того, что само спорное дополнительное соглашение заключено в г.Москве, а поэтому, учитывая положения ч.1 ст.29.5 КоАП РФ уполномоченным органом по его вынесению является УФАС по г.Москве.

ЗАО "Росмонтажналадка" считает нарушенными права общества при привлечении к ответственности, поскольку заявитель не был заблаговременно извещен в дате и времени рассмотрения административного дела, полагает ошибочной квалификацию вмененного правонарушения, описанные в постановлении действия должны квалифицироваться по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ. Также указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии обстоятельств крайней необходимости, существовавших при заключении дополнительного соглашения.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьим лицом не представлены.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил на обозрение суда подлинник конкурсной документации, включая государственный контракт.

После отложения дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом на основании материалов дела, 09.08.2010 по результатам закрытого конкурса, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ЗАО "Росмонтажналадка" (Исполнитель) заключен государственный контракт N АЗ/10-814 на выполнение профилактических наладочных, ремонтно-восстановительных работ и устранение неисправностей на системах электроснабжения, технических системах и агрегатах объектов РВСН в 2010 году (лот N 14).

Согласно п.4.1. контракта, цена контракта составила 3760000 руб.

В силу п.4.2. контракта, цены на работы являются фиксированными и не подлежат изменению в течение срока действия контракта, за исключением случаев, предусмотренных в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

01.11.2010 между Министерством обороны Российской Федерации и ЗАО "Росмонтажналадка" заключено дополнительное соглашение к указанному контракту, по которому стороны на основании Технического задания N 14/1 согласовали увеличение цены контракта до 4045310 руб. Данное изменение условий контракта привело к дополнительному расходованию средств федерального бюджета в размере 285310 руб.

Проверкой соблюдения бюджетного законодательства и законодательства о размещении заказов, при заключении и исполнении указанного выше государственного контракта, проведенной военной прокуратурой Ракетных войск стратегического назначения, выявлен факт нарушения обществом положений ч.ч.4.1, 6 ст.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившийся в изменении условий государственного контракта, связанных с увеличением его цены, что привело к необоснованному дополнительному расходованию государственных средств, в размере 285310 руб.

Усмотрев в данных действиях признаки правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом военной прокуратуры, 18.07.2011 вынесено, в соответствии положениями ст.28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении (Т 1, л.д. 52-54).

В соответствии с положениями ст.23.66 КоАП РФ указанное постановление и материалы проверки были направлены прокуратурой ответчику.

04.08.2011 УФАС вынесено оспариваемое постановление о наложении на ЗАО "Росмонтажналадка" штрафа за совершение указанного выше административного правонарушения (Т 1, л.д. 39-42).

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "Росмонтажналадка" требований, суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности административным органом наличия в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

В соответствии с ч.3 ст.7.32 КоАП РФ изменение условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе, увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного или муниципального контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд влечет административную ответственность.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на исследованных материалах дела и представленной третьим лицом в судебном заседании конкурсной документации, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "Росмонтажналадка" вмененного ему состава правонарушения и правильности квалификации данных действий по ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

В силу п.п.1, 2 ст.72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Статьей 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" раскрывается понятие государственного контракта, устанавливается порядок его заключения и исполнения.

Согласно норме ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п.2.1 ч.2 ст.55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных ч.ч.4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст.56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Норма ч. 6 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком, в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона (ч.3 ст.38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Из материалов дела усматривается, что в дополнительном соглашении стороны указали на наличие оснований для увеличения цены контракта, сославшись на ч.6 ст.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", при этом, какие, указанные в данной норме обстоятельства возникли после подписания государственного контракта, не указали. Не установлены они и при рассмотрении настоящего спора в суде.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" о наличии этих обстоятельств, со ссылкой на письма С. Пороскуна от 16.09.2011, 24.09.2011 не принимается коллегией, поскольку в силу положений ст.68 АПК РФ, указанные письма не могут быть признаны допустимыми доказательствами, подтверждающими эти обстоятельства.

Учитывая, что в данном случае административным органом установлены последствия неправомерного увеличения цены контракта, в виде дополнительного расходования средств государственного бюджета, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие события вмененного заявителю правонарушения.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Суд первой инстанции правомерно установил, что заявителем не приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм бюджетного законодательства и законодательства о размещении заказов, хотя такая возможность у ЗАО "Росмонтажналадка" имелась.

Доказательства обратного заявителем в материалы дела не представлены.

Ссылка на необходимость квалифицировать действия заявителя по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ ошибочна, поскольку указанная норма права не предусматривает ответственности юридического лица (а только должностных лиц).

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно указал на соблюдение порядка привлечения общества к административной ответственности, предусмотренного гл. 23, 28 и 29 КоАП РФ.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" об отсутствии у Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области полномочий на вынесение оспариваемого постановления, поскольку проведенный закрытый конкурс содержал сведения составляющие государственную тайну, а также, ввиду того, что дополнительное соглашение заключено в г.Москве, не принимается судебной коллегией.

В соответствии с ч.2 ст.20 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурс может быть открытым или закрытым.

При этом из содержания ст.30 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не следует, что проведение закрытого конкурса всегда обусловлено наличием сведений составляющих государственную тайну.

Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные органы осуществляют, в том числе, контрольные и надзорные функции при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

Деятельность Рособоронзаказа распространяется на сферу размещения государственных оборонных заказов и заказов, сведения о которых составляют государственную тайну (п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утв. Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу").

Из материалов дела не усматривается, что государственный контракт, заключен по итогам размещения именно государственного оборонного заказа и что, при его размещении использовались сведения, составляющие государственную тайну.

Противоречивая переписка общества с различными организациями, не может быть признана надлежащим тому доказательством.

Исследованная в судебном заседании подлинная конкурсная документация, не содержит каких-либо документов, имеющих гриф секретности.

При этом выяснение вопроса о правомерности либо неправомерности проведения закрытого конкурса, не входит в предмет настоящего судебного спора.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано признал наличие у ответчика компетенции, по вынесению оспариваемого постановления.

Ссылка заявителя на то, что дополнительное соглашение заключено на территории г.Москвы и, следовательно, уполномоченным органом на вынесение постановления являлся УФАС по г. Москве также признается несостоятельной.

Материалами административного дела, представленного в суд, установлено, что дополнительное соглашение к государственному контракту заключалось, а работы по нему выполнялись, на территории Московской области.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в соответствии со ст.23.66 КоАП РФ, согласно которой органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 7.32 КоАП РФ, является правомерным и обоснованным.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" о нарушении положений КоАП РФ на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, заявленный лишь на стадии апелляционного обжалования принятого по делу судебного акта не принимается судом апелляционной инстанции.

Как установлено судом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом (прокурором), в соответствии с положениями ст.28.4 КоАП РФ, в сроки, предусмотренные ст.28.5 КоАП РФ.

Порядок вынесения постановления, в том числе, положения ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ, вопреки доводам заявителя, соблюден, что подтверждается материалами дела.

Довод Общества о нарушении его прав на защиту ввиду не извещения заблаговременно о месте, времени и дате рассмотрения дела об административном правонарушении опровергается материалами дела.

Согласно ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если, имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В данном случае в материалах административного дела имеется ходатайство генерального директора ЗАО "Росмонтажналадка" об отложении рассмотрения дела (Т 1, л.д. 47-48), содержащее сведения, подтверждающие, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество было уведомлено. Мотивы и сроки отложения в данном ходатайстве не указаны, в связи с чем, определением от 04.08.2011 административным органом в его удовлетворении было отказано. Данные обстоятельства подтверждаются и телефонограммой, переданной ответчиком обществу.

Следовательно, с учетом разъяснений п.24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", коллегия не усматривает оснований для вывода о нарушении прав и гарантий общества, связанных с надлежащим извещением о месте и времени составления постановления (протокола) о возбуждении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Судом проверена правильность исчисления размера административного штрафа и соблюдение сроков давности привлечения к ответственности, нарушений не выявлено.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.ст.71, 210 АПК РФ полно и всесторонне установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно оценены представленные сторонами доказательства и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2011 по делу N А40-103984/11-144-923 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова