Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2012 г. N 03АП-6226/11

г. Красноярск

25 апреля 2012 г.

А33-11789/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "18" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Российские железные дороги"): Алымовой А.А., представителя по доверенности от 18.01.2011; Бурой В.В., представителя по доверенности от 27.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "21" ноября 2011 года

по делу N А33-11789/2011, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295 (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными его решения и предписаний от 14.06.2011 по делу N 79-10-11.

Определением от 23.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Завод электромонтажных изделий" (далее - ОАО "ЗЭМИ"); открытое акционерное общество "Стройиндустрия" (далее - ОАО "Стройиндустрия").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 ноября 2011 года заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение от 14.06.2011 по делу N 79-10-11 в части выдачи предписаний ОАО "РЖД" о восстановлении на лицевых счетах денежных средств (пункт 3 решения полностью), о возложении обязанности перечислить в федеральный бюджет (пункт 2 решения в части) за перевод стрелок NN 917, 918 доход в сумме 132 346 рублей 29 копеек, за перевод стрелки N 908 доход в сумме 411 рублей 46 копеек, признано недействительным предписание от 14.06.2011 N 79-10-11 о восстановлении на лицевых счетах денежных средств, а также предписание от 14.06.2011 N 79-10-11 о возложении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в соответствующей части.

Антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования в части признания недействительным решения Красноярского УФАС России от 14.06.2011 по делу N 79-10-11, в части выдачи предписания ОАО "РЖД" о возложении обязанности на ОАО "РЖД" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 132 346 рублей 29 копеек за перевод стрелок NN 917,918 (пункт 2 решения в части) и предписания в части возложения обязанности на ОАО "РЖД" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 132 346 рублей 29 копеек за перевод стрелок NN 917,918.

Из апелляционной жалобы следует, что Красноярское УФАС России представило достаточно доказательств, свидетельствующих о том, что стрелочные переводы N N 917,918 находятся в собственности ОАО "РЖД", следовательно, выводы суда первой инстанции в указанной части являются неверными.

Также Красноярское УФАС России представило письменные пояснения, в которых указывает, что положение ОАО "РЖД" на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования) является доминирующим в силу закона.

Антимонопольный орган считает, что действия заявителя, связанные с взиманием при подаче-уборке вагонов в нарушение Тарифного руководства N 3 сбора за перевод стрелок N917 и N918 (с ОАО "Стройиндустрия"), находящихся на железнодорожных путях ОАО "РЖД", являются злоупотреблением ОАО "РЖД", как субъектом, находящимся в состоянии естественной монополии, своим доминирующим положением на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте.

ОАО "РЖД" в отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях не согласилось с изложенными Красноярским УФАС России доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Красноярское УФАС России, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем направления копий определения от 24.01.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru, в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Красноярского УФАС России и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части, в пределах доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

При рассмотрении дела N 507-10-10, возбужденного в отношении ОАО "РЖД", антимонопольным органом было установлено, что согласно информации, представленной ОАО РЖД" (исх. N 13-173/НЮ-19 от 18.01.2011) последним в период с октября 2007 -2010 годов с контрагентов, в том числе с ОАО "Стройиндустрия", ОАО "ЗЭМИ" при подаче и уборке вагонов взимался сбор за перевод стрелочных переводов.

На основании полученной информации приказом Красноярского УФАС России от 14.03.2011 N 141 было возбуждено дело А79-10-11 по признакам нарушения ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольным органом установлено, что приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов по товарной группе "Оказание услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Между ОАО "РЖД" и ОАО "Стройиндустрия" заключен договор от 27.05.2009 N 3/1914 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Стройиндустрия", примыкающего к станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги" при обслуживании локомотивом перевозчика.

Между ОАО "РЖД" и ОАО "ЗЭМИ" заключен договор от 20.03.2006 N 3/948 на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования ОАО "ЗЭМИ", примыкающий к станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги" при обслуживании локомотивом перевозчика.

В течение периода с октября 2007 по 2010 год ОАО "РЖД" взималась плата за перевод стрелок N N 917, 918 с ОАО "Стройиндустрия", N 908 с ОАО "ЗЭМИ".

По результатам рассмотрения дела N 79-10-11 Красноярским УФАС России вынесено решение от 14.06.2011 о признании ОАО "РЖД" нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет платы за перевод стрелок, о восстановлении на лицевых счетах ОАО "Стройиндустрия" и ОАО "ЗЭМИ" сумм, полученных за перевод стрелок N 917, 918, 908.

На основании решения от 14.06.2011 N 79-10-11 ОАО "РЖД" выданы соответствующие предписания.

Полагая, что антимонопольный орган не доказал злоупотребление ОАО "РЖД" своим доминирующим положением при взимании платы за перевод стрелок N 917, 918, 908, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения от 14.06.2011 по делу N 79-10-11 и выданных на его основе предписаний.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей заявителя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, при проверке законности оспариваемого решения антимонопольного органа, необходимо установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение на том товарном рынке, на котором им совершены действия, и установить факт нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Антимонопольным органом выдано предписание, в соответствии с которым обществу надлежит при подаче и уборке вагонов не допускать взимание платы за перевод стрелок, которые находятся на железнодорожных путях станции Бугач Красноярской железной дороги, принадлежащих ОАО "РЖД", а также в срок до 20.07.2011 года перечислить в Федеральный бюджет сумму в размере 192 701 рубль 58 копеек, полученную от ОАО "Стройиндустрия" (132 346 рублей 29 копеек) за перевод стрелок N N 917,918 и от ОАО "ЗЭМИ" (60 355 рублей 32 копейки) за перевод стрелки N 908.

Также обществу выдано предписание, в соответствии с которым ОАО "РЖД" надлежит в срок до 20.07.2011 восстановить на лицевом счете плательщика - ОАО "Стройиндустрия" сумму в размере 132 346 рублей 29 копейки, списанную с последнего в нарушение установленного Тарифным руководством N 3 порядка ценообразования и восстановить на лицевом счете плательщика - ОАО "ЗЭМИ" сумму в размере 60 355 рублей 32 копейки, списанную с последнего в нарушение установленного Тарифным руководством N 3 порядка ценообразования.

Красноярское УФАС России просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Красноярского УФАС России от 14.06.2011 по делу N 79-10-11, в части выдачи предписания ОАО "РЖД" о возложении обязанности на ОАО "РЖД" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 132 346 рублей 29 копеек за перевод стрелок NN 917,918 (пункт 2 решения в части) и предписания в части возложения обязанности на ОАО "РЖД" перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 132 346 рублей 29 копеек за перевод стрелок NN 917,918.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал правомерность оспариваемых ненормативных правовых актов в обжалуемой Красноярским УФАС России части исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что между ОАО "РЖД" и ОАО "Стройиндустрия" заключен договор от 27.05.2009 N 3/1914 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Стройиндустрия", примыкающего к станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги" при обслуживании локомотивом перевозчика.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта) тарифные руководства определены как сборники, в которых публикуются утвержденные в установленном законодательством Российской Федерации порядке тарифы, ставки платы и сборов за работы и услуги железнодорожного транспорта, правила применения таких тарифов, ставок платы, сборов, а также утвержденные федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта перечни железнодорожных станций, расстояния между ними и выполняемые на территориях железнодорожных станций операции.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации N 35/15 от 19.06.2002 утверждены Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с подачей и уборкой вагонов на железнодорожные подъездные пути на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3).

В соответствии с пунктом 2.7.1 Тарифного руководства N 3, сбор за подачу и уборку груженых и порожних вагонов локомотивом, принадлежащим организации федерального железнодорожного транспорта, взимается за расстояние подачи и уборки вагонов в оба конца по одному из двух вариантов:

в зависимости от среднесуточного числа поданных и убранных вагонов по ставкам таблицы N 8 настоящего Тарифного руководства, если железнодорожный подъездной путь не принадлежит железной дороге, и по ставкам таблицы N 9 настоящего Тарифного руководства, если железнодорожный подъездной путь принадлежит железной дороге;

за каждый выход локомотива по ставкам таблицы N 10 настоящего Тарифного руководства, если железнодорожный подъездной путь не принадлежит железной дороге, и за каждый выход локомотива и пользование железнодорожным подъездным путем по ставкам таблицы N 11 настоящего Тарифного руководства, если железнодорожный подъездной путь принадлежит железной дороге (применяется для 1 и 2 группы железнодорожных подъездных путей).

Таким образом, антимонопольный орган обязан доказать, что стрелки, за перевод которых взимались денежные средства, принадлежат ОАО "РЖД".

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что стрелочные переводы N N 917, 918 являются собственностью ОАО "РЖД", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 25.03.2004 24 ГС N 0003145, Приложением N 758 к сводному передаточному акту "На имущество и обязательства организаций федерального железнодорожного транспорта, передаваемые в качестве вклада в уставной капитал ОАО "РЖД", выпиской от 24.12.2003 N 04:401/2003-245 из Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности, техническими паспортами на сооружения "Подъездной путь" NN 32, 37 и письменными сообщениями ОАО "РЖД".

Вместе с тем в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 25.03.2004 24 ГС N 0003145 ОАО "РЖД" имеет на праве собственности сооружение - "Комплекс Красноярской дистанции пути" застроенной площадью 12037.9 кв.м. по адресу: Россия, Красноярский край, от 4082 км. ПК0 до 4163 ПК0 Транссибирской железнодорожной магистрали с обходом от оси ПЗ ст. Бугач до ст. Красноярск - Восточный (от 1 км. ПК 400 до 38 км. ПК 547) и линией от оси ПЗ ст. Енисей до ст. Дивногорск (от 1 км ПК0 до 33 км ПК0). Имущество передано в уставный капитал ОАО "РЖД" на основании сводного передаточного акта "На имущество и обязательства организаций федерального железнодорожного транспорта, передаваемые в качестве вклада в уставный капитал ОАО "РЖД"" от 30.09.2003.

Согласно приложению N 758 к вышеназванному сводному передаточному акту ФГУП "Красноярская железная дорога Министерства путей сообщения Российской Федерации" в качестве вклада в уставной капитал передало, а ОАО "РЖД" приняло имущественный комплекс государственного предприятия и имущество с учетом обязательств государственного учреждения федерального железнодорожного транспорта, в составе которого согласно приложению N 758 входят, в том числе, подъездные пути на ОАО "Стройиндустрия", примыкающие к ст. Бугач 32 путь от стрелочного перевода N912 до ворот завода; 37 путь от стрелочного перевода N914 до ворот завода.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что 18.03.2004 на основании распоряжения директора дочернего федерального государственного унитарного предприятия "Красноярский центр инвентаризации и учета объектов недвижимости" от 17.03.2004 N 41-кти и технического паспорта ФГУП "Ростехинвентаризация" по г. Красноярску по состоянию на 13.01.2004 сооружению железнодорожный тупик, состоящий из участка N 37 - от стрелочного перевода N 917 через стрелочные переводы N 918, N 920 до ворот закрытого акционерного общества "НТС", из участка N 38-от стрелочного перевода N 920 до упора, расположенному на территории владения по ул. Телевизорная, 4 "Б", ДФГУП "Крастехинвентаризация" присвоен адрес: г. Красноярск, ул. Телевизорная, 4 "Б", сооружение N 5.

Согласно представленной в материалы дела копии свидетельства о государственной регистрации права от 21.05.2004 24ГФ N 000341 за ОАО "Стройиндустрия" зарегистрировано право собственности на железнодорожные пути протяженностью 757,80 п.м., по адресу: г. Красноярск, ул. Телевизорная, 4 "6", сооружение 5.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не принимает довод антимонопольного органа о том, что стрелочные переводы N N 917,918 находятся в собственности ОАО "РЖД", так как между ОАО "Стройиндустрия" и ОАО "РЖД" существует спор о праве собственности на участок железнодорожного пути необщего пользования, включающий указанные стрелочные переводы.

Поскольку антимонопольный орган в пределах своей компетенции не может разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, а в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства включены вопросы установления права на объекты недвижимого имущества, суд апелляционной инстанции считает, что, принимая решение от 14.06.2011 по делу N 79-10-11 в оспариваемой части, антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных полномочий.

Кроме того, возражая против доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает, что антимонопольный орган не доказал доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу части 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5), в соответствии с пунктом 3.6.4 которого определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя, в том числе предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220.

Как следует из материалов дела, в том числе оспариваемого решения Красноярского УФАС России, обществу вменяется совершение противоправных деяний на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте.

При этом вывод о доминирующем положении общества на указанном рынке сделан антимонопольным органом на основании приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте", согласно которому ОАО "РЖД" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, по регистрационным номером 77/1/2.

Из решения антимонопольного органа следует, что подача и уборка вагонов оказывается ОАО "РЖД" как субъектом, находящимся в состоянии естественной монополии, поэтому положение ОАО "РЖД" на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования) в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является доминирующим.

Суд апелляционной инстанции считает, что сам по себе факт включения общества в названный реестр, подтверждающий, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, не означает, что им оказываются услуги только на указанном товарном рынке.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что злоупотребление ОАО "РЖД", находящимся в состоянии естественной монополии, своим доминирующим положением на рынке оказания дополнительных услуг, связанных с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (услуг по подаче и уборке вагонов и услуг, связанных с эксплуатацией путей необщего пользования), выразилось во взимании, при подаче - уборке вагонов, в нарушение Тарифного руководства N 3, сбора за перевод стрелок N917 и N918 (с ОАО "Стройиндустрия") и N908 (с ОАО "ЗЭМИ").

Спорные отношения по взиманию сборов за перевод стрелок при подаче и уборке вагонов возникли по вопросу, касающемуся эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно статье 2 Устава железнодорожного транспорта инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования - технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование; железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа, грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочных и маневровых работ, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции; железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В статье 55 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Согласно статье 56 Устава железнодорожного транспорта подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузочно-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Статьей 60 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При обслуживании контрагента локомотивами, принадлежащими владельцу железнодорожного пути необщего пользования, внесение перевозчику платы за пользование вагонами, контейнерами за время их нахождения у контрагентов осуществляется владельцем железнодорожного пути необщего пользования, если иное не установлено договором между перевозчиком, владельцем железнодорожного пути необщего пользования и контрагентом.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из содержания изложенных норм права следует, что действия, связанные непосредственно с организацией деятельности участников указанных выше правоотношений, в понятие "железнодорожная перевозка" не входят. Отношения по перевозке железнодорожным транспортом являются самостоятельным видом отношений и не должны подменять отношений по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования или отношений по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования, поскольку оформляются самостоятельными договорами, которые имеют несовпадающие предметы и субъектный состав.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рынок услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования является самостоятельным рынком, который не охватывается рынком услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Предметом договора от 27.05.2009 N 3/1914 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, подписанного между ОАО "РЖД" (перевозчик) и ОАО "Стройиндустрия" (владелец), является подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу, примыкающего к пути ПЧ-3 стрелочным переводом N 917 станции Бугач Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", обслуживаемого локомотивом перевозчика.

Из содержания указанного договора следует, что рынок услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования является самостоятельным рынком.

Следовательно, в целях установления факта совершения ОАО "РЖД" вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства на конкретном рынке антимонопольный орган обязан был установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение именно на этом рынке - на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования.

Однако, доказательства определения признаков наличия доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в соответствии с действующим порядком антимонопольным органом в дело не представлены.

Довод антимонопольного органа о том, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, подлежит отклонению. ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Выявленные антимонопольным органом нарушения совершены обществом на другом рынке - рынке оказания услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования. Доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в порядке, предусмотренным действующим законодательством, не устанавливалось. Продуктовые границы рынка в рамках административной процедуры по определению признаков наличия доминирующего положения не определялись.

В данном случае антимонопольный орган не исключил, что действия ОАО "РЖД" имели место на ином товарном рынке (в связи с иными продуктовыми границами, в рамках которых общество было включено в соответствующий Реестр), в связи с чем обязан был провести соответствующий анализ состояния конкуренции.

Антимонопольный орган не доказал, что вменяемое ОАО "РЖД" нарушение антимонопольного законодательства совершено на рынке услуг железнодорожных перевозок и использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, так как в установленном антимонопольным законодательством порядке не провел анализ состояния конкуренции, который подтвердил бы позицию антимонопольного органа о действиях ОАО "РЖД" на тех товарных рынках, на которых он действительно занимает доминирующее положение.

При таких обстоятельствах необоснованным является вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на товарном рынке, на котором выявлено вменяемое обществу нарушение, что является дополнительным основанием для отказа в удовлетворении апелляционной жалобы.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение от 14.06.2011 по делу N 79-10-11 в обжалуемой Красноярским УФАС России части, и решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения.

Антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому государственная пошлина за рассмотрение дела в апелляционной инстанции взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "21" ноября 2011 года по делу N А33-11789/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Н.А. Морозова