Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 16АП-915/12

г. Ессентуки

Дело N А15-2722/2011

2 мая 2012 г.

А15-2722/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 27 февраля 2012 года

по делу N А15-2722/2011,

по заявлению открытого акционерного общества "Махачкалаводоканал" (ОГРН 1080560001169, ИНН 0560037035),

к Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан о признании незаконным и отмене постановления от 12.12.2011 N 716,

о привлечении к административной ответственности по статье 7.23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. (судья Ахмедов Д.А.),

при участии от жилищной инспекции - Адилов П.Д.

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Махачкалаводоканал" (далее - общество, ОАО "Махачкалаводоканал", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением (жалобой) к Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан (далее - жилищная инспекция, административный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 12.12.2011 N 716 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Определением суда от 29.12.2011 заявление принято к производству суда, дело назначено к предварительному судебному разбирательству на 25.01.2012, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица привлечено ООО "Управляющая компания N 3" (далее - управляющая компания).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 27 февраля 2012 года заявленное требование ОАО "Махачкалаводоканал" удовлетворено. Суд признал незаконным и отменил полностью постановление Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан от 12.12.2011 N 716 о привлечении ОАО "Махачкалаводоканал" (ОГРН 1080560001169, ИНН 0560037035) к административной ответственности по статье 7.23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении административного штрафа в размере 10000 руб.

Решение мотивированно тем, что существенно нарушена процедура привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Государственная жилищная инспекция Республики Дагестан обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на незаконность и необоснованность. Считает, что суд пришел к неправильному выводу о том, что доверенность без даты является ничтожной в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 186 ГК РФ. Указывает, что обществу было известно о проводимой проверке и ее предмете и необходимости составления протокола, поэтому нет оснований для выводов о том, что общество не извещено надлежащим образом.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителя для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителя заявителя жалобы, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 27 февраля 2012 года подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Жилищная инспекция с участием представителей общества, управляющей компании, гражданки Джанаевой Г. и понятых Чувствина С.П. (жилец кв.N 16) и Седина З.Н. (жилец кв. N 6) в связи с обращением гражданки Джанаевой Г., проживающей по адресу: г.Махачкала, ул. В.Эмирова, д.19, кв. 38, о том, что в квартире слабый напор холодной воды, провело проверку качества предоставления обществом коммунальных услуг в жилом доме N 19 по улице В.Эмирова города Махачкалы. В ходе проверки установлено, что жильцам квартиры N 38 указанного дома предоставляются услуги по водоснабжению ненадлежащего качества, а именно: при контрольных замерах параметров на вводе в многоквартирный дом (далее - МКД) давление холодной воды на границе эксплуатационной ответственности ОАО "Махачкалаводоканал" (на вводе в МКД) составило 0,8 кгс/см.кв., по этой причине отсутствовала холодная вода в МКД выше 2-го этажа. Выявленное давление воды не соответствует нормативному уровню давления холодной воды, предусмотренных для 4-х этажных домов (нормативный уровень давления холодной воды - 1,09-2,8 кгс/см.кв), что является нарушением пункта 49 (а, б) "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила). Замеры произведены манометром типа ТМ-100. В ходе проверки также установлено, что техническое обслуживание МКД по ул.Эмирова, 19 осуществляет ООО "Управляющая компания N 3", а поставщиком холодной воды является ОАО "Махачкалаводоканал".

По результатам обследования составлен акт от 30.11.2011 N 0004677 и вынесено представление от 30.11.2011 N 001731, которым обществу предложено в срок до 07.12.2011 обеспечить подачу холодной воды в многоквартирный дом согласно нормативному уровню.

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.23 КоАП РФ, административный орган в этот же день 07.12.2011 составил протокол об административном правонарушении N 0002699, в котором зафиксировано, что законный представитель общества Магомедов Ш.А. (по доверенности) от дачи объяснений и подписи протокола отказался.

В отсутствие законного представителя общества административным органом вынесено постановление от 12.12.2011 N 716 о привлечении общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 10 000 рублей по статье 7.23 КоАП РФ.

Общество не согласилось с указанным постановлением и обжаловало его в арбитражный суд.

Согласно частям 3 и 4 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц, генеральным директором общества является Магомедов Тимур Меджидович.

По оспариваемому постановлению общество привлечено к административной ответственности по статье 7.23 КоАП РФ.

В статье 7.23 КоАП РФ установлено, что нарушение нормативного уровня или режима обеспечения населения коммунальными услугами влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.23 КоАП РФ, рассматривают органы государственной жилищной инспекции (статья 23.55 КоАП РФ).

Согласно пункту 4 Правил коммунальные услуги предоставляются потребителю в порядке, предусмотренном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и настоящими Правилами, на основании договора, содержащего условия предоставления коммунальных услуг и заключаемого исполнителем с собственником жилого помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К коммунальным услугам, предоставляемым потребителю, отнесены услуги по холодному водоснабжению, т.е. круглосуточному обеспечению потребителя холодной питьевой водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение либо до водоразборной колонки (пункт 6 Правил).

При предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю (пункт 9 Правил).

В пункте 3 Правил установлено, что исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

В силу подпунктов "а" и "б" пункта 49 Правил исполнитель обязан:

предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах;

предоставлять потребителю коммунальные услуги надлежащего качества, безопасные для его жизни, здоровья и не причиняющие вреда его имуществу, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором.

В соответствии с пунктом 75 Правил установленную законодательством Российской Федерации ответственность за нарушение качества и порядка предоставления коммунальных услуг несет исполнитель.

Согласно договору от 12.11.2009, заключенному между обществом и управляющей компанией, общество обеспечивает подачу питьевой воды и прием сточных вод на границе эксплуатационной ответственности для нужд населения и организаций, проживающих и расположенных в многоквартирных жилых домах, техническое обслуживание которых осуществляет управляющая компания. Границей эксплуатационной ответственности за исправное состояние и надлежащую эксплуатацию сетей водоснабжения и водоотведения между сторонами является внешняя стена каждого жилого дома (пункты 1.1 и 1. 3).

Факт совершения обществом вменяемого ему административным органом состава административного правонарушения материалами дела подтверждается, и им документально не опровергнут.

Кроме того, согласно представленному акту проверки от 11.01.2012 N 0005066, предписание от 30.11.2011 об устранении нарушений обществом исполнено.

Общество, в нарушение части 2 статьи 2.1 КоАП РФ не приняло все зависящие от него меры для предотвращения правонарушения, а именно: не обеспечило соблюдение нормативного уровня и режима обеспечения населения коммунальными услугами, т.е. круглосуточному обеспечению потребителя холодной питьевой водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах, чем совершило виновное правонарушение, предусмотренное статьей 7.23 КоАП РФ.

Положения статьи 1.6 КоАП РФ в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагают не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В статье 28.2 КоАП РФ подробно регламентируется процедура составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем, протокол является основной формой фиксации доказательств по делу об административном правонарушении.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении, установленные в статье 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Так, в протокол об административном правонарушении вносятся объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело (ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ), при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП

РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Выполнение установленных требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности. Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол.

При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку в силу части 3 статьи 64 АПК РФ и части 3 статьи 26.2. КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, несоблюдение процессуального порядка получения доказательств делает его недопустимым. Протокол об административном правонарушении может быть принят арбитражным судом в качестве доказательства лишь при его соответствии требованиям статьи 28.2. КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, носящих существенный характер, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" даны разъяснения о том, что "при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В рамках Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодекс допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является".

Вместе с тем, административным органом допущены нарушения порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Сторонами не отрицается, что законным представителем общества является Магомедов Т.М.

Из акта проверки от 30.11.2011 следует, что проверка проведена с участием представителя общества Магомедова Ш.А.

Согласно пункту 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 186 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.

В материалах дела имеется доверенность, выданная Магомедовым Т.М., генеральным директором общества, Магомедову Ш.Д. на представление его интересов в жилищной инспекции. Однако в ней отсутствует дата ее совершения. Следовательно, данная доверенность является ничтожной в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 186 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Протокол об административном правонарушении N 0002699 составлен в этот же день, т.е. в день обнаружения правонарушения, однако доказательств извещения законного представителя ОАО "Махачкалаводоканал" о месте и времени вынесения этого протокола в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, доводы административного органа о том, что в данном случае представитель общества Магомедов Ш.Д. (по общей доверенности без даты) присутствовал при составлении протокола, но отказался от дачи объяснений и подписи протокола, не соответствуют законодательству, а потому судом не могут быть приняты во внимание.

Таким образом, суд приходит к выводу, что протокол от 30.11.2011 N 0002699 вынесен в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ административным органом в материалы дела не представлены доказательства извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что административным органом была существенно нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения являются существенными, возможность устранения последствий нарушения при рассмотрении дела в суде отсутствует, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд пришел к неправильному выводу о том, что доверенность без даты является ничтожной в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 186 ГК РФ, так как обществу было известно о проводимой проверке и ее предмете и необходимости составления протокола, поэтому нет оснований для выводов о том, что общество не извещено надлежащим образом, отклоняется.

Доверенность на представителя без указания даты является ничтожной в силу прямого указания закона. Распоряжением от 24.11.2011 общество уведомлялось о проведении проверки 30.11.2011, но не о составлении протокола. О результатах проверки и установлении деяний, имеющих признаки административного правонарушения, являющихся основанием для составления протокола общество не оповещалось. Надлежащего уведомления законного представителя общества (руководителя) общества о месте и времени составления протокола суду не представлено. Данные нарушение правомерно расценены судом первой инстанции как существенные.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 27 февраля 2012 по делу N А15-2722 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Афанасьева Л.В.

Судьи

Белов Д.А. Семенов М.У.