Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. N 08АП-2391/12

город Омск

04 мая 2012 г.

Дело N А70-9758/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-2391/2012, 08АП-2393/2012, 08АП-3179/2012) Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени и общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 февраля 2012 года по делу N А70-9758/2011 и дополнительное решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 февраля 2012 года по делу N А70-9758/2011 (судья Максимова Н.Я.), по иску Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" (ОГРН 1087232037408, ИНН 7204127946) о расторжении муниципального контракта N 16000.10.195 от 22.10.2010 и взыскании 6 466 787, 71 руб., третье лицо: Муниципальное казенное учреждение "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства"; и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" к Департаменту городского хозяйства Администрации г. Тюмени о взыскании 1 913 706 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени - председатели Варава М.А (по доверенности от 10.01.2012, предъявлено удостоверение), Соловьева Т.М. (по доверенности от 12.01.2012, предъявлено удостоверение);

от ООО "Сибспецстрой" - представитель Евтушенко В.В. (паспорт, по доверенности N 174 от 25.04.2012);

от Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" - представитель не явился.

установил:

Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее по тексту - Департамент, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" (далее по тексту - ООО "Сибспецстрой", ответчик), при участии в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (далее - третье лицо), о расторжении муниципального контракта на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт N 16000.10.195 от 22.10.2010 и взыскании 6 466 787 руб. 71 коп. неустойки.

ООО "Сибспецстрой" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании 1 913 706 руб. 10 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06 февраля 2012 года по делу N А70-9758/2011 и дополнительным решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.02.2012 с ООО "Сибспецстрой" в пользу Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени взыскано 6 174 503 руб. 51 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения. С ООО "Сибспецстрой" в доход федерального бюджета взыскано 53 872 руб. 52 коп. государственной пошлины. Этим же решением ООО "Сибспецстрой" из федерального бюджета возвращено 32 137 руб. 60 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Сибспецстрой" и Департамент обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

Департамент в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции дополнительное решение отменить и принять по делу новые судебные акты об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает, что ответчиком обязательства по муниципальному контракту на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт N 16000.10.195 от 22.10.2010, выполнены не в полном объеме. Ссылается на то, что акт от 17.11.2011 не является доказательством принятия работ истцом, поскольку, у Мухортова И.Ю. отсутствовали полномочия на подписание указанного документа. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что просрочка составила 169 дней, не соответствует действительности, поскольку работы по спорному контракту в полном объеме не выполнены. Ссылается на то, что согласно письму от 10.02.2012 N 293 на объекте "Капитальный ремонт ЦТП "Орбита" по ул. Рационализаторов, 28, выявлены недостатки по качеству и объему выполненных работ.

В подтверждение доводов истец приложил к апелляционной жалобе копии документов, а именно: приказ N 217-пл от 24.10.2011 о предоставлении отпуска работнику, письмо N 293 от 10.02.2012, устав Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства", о приобщении которых заявил ходатайство в заседании суда апелляционной инстанции.

Кроме того, Департамент, указанные документы, приложил к отзыву на апелляционную жалобу ответчика, о приобщении которых к материалам дела также заявил ходатайство.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Представленное истцом письмо N 293 от 10.02.2012 составлено после принятия обжалуемого решения (06.02.2012) и представлено в обоснование новых обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции.

Приказ N 217-пл от 24.10.2011 о предоставлении отпуска работнику и устав Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" могли быть представлены в суд первой инстанции, в данном случае невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, истцом не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных документов суду первой инстанции.

В удовлетворении ходатайств истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Копии документов приложенных к апелляционной жалобе и к отзыву истца на апелляционную жалобу ООО "Сибспецстрой" подлежат возвращению Департаменту.

ООО "Сибспецстрой" в апелляционной жалобе просит дополнительное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Сибспецстрой" указывает на то, что обоснованный размер неустойки составляет 759 719 руб. 84 коп.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Сибспецстрой" просил ее оставить без удовлетворения, а дополнительное решение без изменения. В заседании суда апелляционной инстанции посредством использования систем видеоконференц-связи приняли участие представители сторон.

Муниципальное казенное учреждение "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, своего представителя в суд не направило, письменные отзывы на апелляционные жалобы не представило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель Департамента в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу ООО "Сибспецстрой", просило решение и дополнительное решение изменить и удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме.

Представитель ООО "Сибспецстрой" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в его апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения и дополнительного решения, а также правильность применения норм права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями Федерального Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" департаментом жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени размещен муниципальный заказ на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт.

По результатам проведенного открытого аукциона N 272/10-оа (протокол от 04.10.2010 N 2/272/10-оа) между департаментом жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (в настоящее время в соответствии с распоряжением Администрации города Тюмени от 01.08.2011 N 893 департамент городского хозяйства), МКУ "Служба технического контроля" и ООО "Сибспецстрой" заключен муниципальный контракт от 22.10.2010 N 16000.10.195 (далее - муниципальный контракт от 22.10.2010 N 16000.10.195), по условиям которого ООО "Сибспецстрой" приняло на себя обязательства по производству строительных работ на 30 объектах жилищно-коммунального хозяйства города Тюмени.

Пунктом 3.2 муниципального контракта от 22.10.2010 N 16000.10.195 стороны определили, что срок выполнения работ составляет в пределах выделенных бюджетных ассигнований 2010 года: с момента заключения контракта в течение 30 дней. В пределах выделенных бюджетных ассигнований 2011 года: с 01.05.2011 до 01.06.2011.

В связи с отсутствием в бюджете города Тюмени на 2010 год бюджетных ассигнований на оплату работ по Контракту, выполнение соответствующих работ было перенесено на 2011 год в соответствии с выделенными бюджетными ассигнованиями 2011 года.

Пунктом 2.2 дополнительного соглашения от 12.11.2010 N 16000.10.195/01 к муниципальному контракту от 22.10.2010 N 16000.10.195, окончательная цена контракта, в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 132 856 450 руб. 10 коп., из них: стоимость работ на 2010 год - 2 000 000 руб.; стоимость работ на 2011 год - 130 856 450 руб. 10 коп.

Истец, указывая, что в срок, установленный пунктом 3.2 муниципального контракта от 22.10.2010 N 16000.10.195, а именно: 01.06.2011 - работы ООО "Сибспецстрой" в полном объеме не выполнены, направил в адрес ООО "Сибспецстрой" уведомление от 02.06.2011 N 32-08-2516/1 о необходимости завершения в срок до 01.07.2011 выполнения работ согласно условиям контракта, а также уведомление о применении к нему штрафных санкций в виде неустойки.

Письмом от 11.07.2011 N 32-08-3081/1 в адрес ответчика направлено повторное уведомление.

Письмом от 02.08.2011 N 32-08-3432/1 истец направил в адрес ответчика соглашение о расторжении контракта в связи с существенным нарушением условий по нему и установлен срок для добровольного подписания ООО "Сибспецстрой" соглашения о расторжении контракта - 01.09.2011.

Однако предложение истца о расторжении договора ответчиком оставлено без ответа, права на односторонний отказ от договора у Департамента не имеется, в связи с чем, в рамках настоящего дела истец на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ заявило требование о расторжении контракта в судебном порядке.

Ссылаясь на то, что у Департамента перед ООО "Сибспецстрой" имеется задолженность по оплате выполненных работ, последний обратился в суд со встречным иском о взыскании 1 913 706 руб. 10 коп.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило поводом для обращения Департамента и ООО "Сибспецстрой" с апелляционными жалобами, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Исходя из положений статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

К правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд), а также общие положения о подряде параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и специальные нормы о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд) государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что работы по производству строительных работ на 30 объектах жилищно-коммунального хозяйства города Тюмени, ответчиком выполнены в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами и службой технического контроля и надзора; актом комиссионного осмотра от 15.11.2011; актом передачи объекта-котельной, расположенной по ул.Кулибина 108, от 17.11.2011; письмом от 18.11.2011 N 2259.

Так, согласно акту комиссионного осмотра от 15.11.2011 в результате обследования на объекте "Установка и подключение к котельной по ул. Кулибина 108 резервных емкостей подпитки" работы выполнены в полном объеме, замечания по отсыпке площади емкостей запаса воды устранены.

Довод истца, что акт комиссионного осмотра от 15.11.2011 не соответствует требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не принимается как неподтвержденный материалами настоящего арбитражного дела.

Указанный акт свидетельствует об отсутствии у службы технического контроля и надзора претензий к подрядчику по качеству выполненных работ на объекте - котельной по ул. Кулибина, 108.

Актом передачи объекта-котельной, расположенной по ул.Кулибина 108, от 17.11.2011, спорный объект передан представителю эксплуатирующей организации с участием представителя истца.

Довод Департамента, что акт от 17.11.2011 не является доказательством принятия работ истцом, поскольку, у Мухортова И.Ю. отсутствовали полномочия на подписание указанного документа, судом апелляционной инстанции не принимается исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, акты формы КС-2 КС-3 подписаны Мухортова И.Ю., возражений относительно приемки работ указанных в данных актах истцом не заявлено.

Кроме того, из переписки сторон следует, что контроль за выполнением обязательств по муниципальному контракту от 22.10.2010 N 16000.10.195 осуществлял именно Мухортов И.Ю.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела (в том числе акты формы КС-2, КС-3 и переписку сторон), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтвержденности полномочий Мухортова И.Ю. на подписание документации относительно принятия выполненных работ по муниципальному контракту от 22.10.2010 N 16000.10.195.

Как правильно отметил суд первой инстанции, поскольку о фальсификации акте передачи объекта после капитального ремонта (реконструкции) от 17.11.2011 сторонами заявлено не было, у суда отсутствуют основания полагать, что подпись, выполненная в данном документе, напротив фамилии Мухортова И.Ю. не принадлежит указанному лицу.

Кроме того, как следует из письма от 18.11.2011 N 2259 Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства", подписанного директором и направленного в адрес Департамента, "в настоящее время все предусмотренные контрактом строительно-монтажные работы выполнены".

Указание истца на письмо от 10.02.2012 N 293 на объекте "Капитальный ремонт ЦТП "Орбита" по ул. Рационализаторов, 28, согласно которому выявлены недостатки по качеству и объему выполненных работ, судом апелляционной инстанции не может быть принято в качестве доказательств, свидетельствующих о невыполнении ответчиком работ по муниципальному контракту от 22.10.2010 N 16000.10.195.

Так, наличие или отсутствие недостатков в выполненных ответчиком работах и принятых заказчиком, не свидетельствует о выполнении их не в полном объеме и о существенном нарушении условий контракта.

Кроме того, указанное письмо датировано 10.02.2012, что свидетельствует о его составлении после принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу.

Доказательств, свидетельствующих о невыполнении ответчиком работ по контракту, в материалах дела не имеется.

Довод истца, что ответчиком обязательства по муниципальному контракту на выполнение общестроительных работ по возведению зданий и сооружений, включая их капитальный и текущий ремонт N 16000.10.195 от 22.10.2010, выполнены не в полном объеме, признан несостоятельным ввиду отсутствия подтверждающих его доказательств, а также ввиду противоречия его материалам дела.

Так, в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о выполнении ответчиком работ в полном объеме, а именно, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами и службой технического контроля и надзора; акт комиссионного осмотра от 15.11.2011; акт передачи объекта-котельной, расположенной по ул.Кулибина 108, от 17.11.2011; письмом от 18.11.2011 N 2259.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ не в полном объеме в материалы дела Департаментом не представлено.

В силу данной нормы права, ответчик вправе был представить доказательства того, что истцом выполнены работы в меньшем объеме.

Однако, Департамент достаточных доказательств, отвечающих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанции истец ходатайство о проведении экспертизы не заявлял.

Кроме того, представитель Департамента в судебном заседании апелляционной инстанции подтвердил, что все объекты по муниципальному контракту сданы и находятся в эксплуатации.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку Департамент не представил доказательств выполнения работ не в полном объеме, суд обоснованно принял их в качестве надлежащего доказательства выполнения работ в заявленном объеме и надлежащего качества.

Таким образом, исследование и оценка имеющихся в деле документов в их совокупности, в порядке статьи 71 АПК РФ, свидетельствует о выполнении работ по муниципальному контракту N 16000.10.195 от 22.10.2010 в полном объеме.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для расторжения муниципального контракта от 22.10.2010 N 16000.10.195 является обоснованным.

Согласно части 11 статьи 9 указанного Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 12.6. контракта в случае нарушения ответчиком сроков выполнения работ, заказчик, служба технического контроля праве потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации от окончательной цены контракта.

На основании указанного положения заказчиком начислена подрядчику неустойка в размере 6 466 787 руб. 71 коп. неустойки, за 177 дней просрочки.

Как правильно указал суд первой инстанции срок выполнения работ, ответчиком нарушен, просрочка составила 169 дней, поскольку, по контракту работы должны быть выполнены 01.06.2011, а фактически сданы 17.11.2011.

С учетом корректировки периода просрочки, согласно расчету суда сумма пени составляет 6 174 503 руб. 51 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в сумме 6 174 503 руб. 51 коп.

При рассмотрении доводов апелляционной жалобы ООО "Сибспецстрой" суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В пункте 2 названного Постановления указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно условиям контракта за нарушение сроков выполнения работ ответчику начислена неустойка в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации рассчитанной от окончательной цены контракта.

Таким образом, оснований для применения статьи 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, считает, что с учетом фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правомерно взыскал неустойку в сумме 6 174 503 руб. 51 коп., что способствует защите интересов сторон и балансу их интересов.

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции в полной мере оценены доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, и сделаны обоснованные выводы.

Выводы суда не противоречат нормам права и основаны на оценке представленных доказательств.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о необходимости снижения судом неустойки подлежат отклонению.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам).

При совершении сделки стороны понимали, какую сделку и на каких условиях они совершают.

ООО "Сибспецстрой" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании 1 913 706 руб. 10 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Пунктом 13.1 муниципального контракта N 16000.10.195 от 22.10.2010 предусмотрено, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из контракта, буду разрешаться сторонами путем переговоров с соблюдением претензионного порядка.

Судом первой инстанции правильно установлено, что до обращения со встречным иском в суд ООО "Сибспецстрой" с претензией к Департаменту о взыскании 1 913 706 руб. 10 коп. задолженности по оплате выполненных работ не обращалось. Сторонами указанный вывод суда не оспорен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку доказательства соблюдения ООО "Сибспецстрой" претензионного порядка урегулирования спора в материалах дела отсутствуют, то суд первой инстанции обоснованно оставил встречное исковое заявление ООО "Сибспецстрой" без рассмотрения.

Доводов относительно оставления без рассмотрения встречного иска апелляционные жалобы не содержат.

Сторонами не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы Департамента и ООО "Сибспецстрой", изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда и дополнительное решение подлежат оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 февраля 2012 года по делу N А70-9758/2011 и дополнительное решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 февраля 2012 года по делу N А70-9758/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич