Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 11АП-3538/12

г. Самара

03 мая 2012 г.

Дело N А65-27066/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 25 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 03 мая 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от закрытого акционерного общества "Связной Логистика" - представителя Фомичевой О.В. (доверенность от 20.04.2012 N СЛ-80С),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.02.2012 по делу N А65-27066/2011 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Связной Логистика", г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Связной Логистика" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене решения Комиссии Татарстанского УФАС по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 06.09.2011 о признании ненадлежащей рекламы плеера Samsung - YP-Q3, размещенной ЗАО "Связной Логистика" в журнале "Взрослые игрушки" выпуск N 2 (560) февраль 2011 г. на странице 61.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.02.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

25.04.2012 в суд апелляционной инстанции от УФАС по Республике Татарстан поступило ходатайство об отложении рассмотрении дела, поскольку антимонопольным органом направлены запросы в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности, необходимые для рассмотрения дела в суде по существу, ответ в Татарстанское УФАС России не поступил.

Представитель ЗАО "Связной Логистика" против удовлетворения ходатайства возражал, поскольку считает его необоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В обоснование заявленного ходатайства УФАС указало на направление запросов в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности, однако, не указало на наличие уважительных обстоятельств, препятствовавших добыть надлежащие доказательства в рамках полномочий, предоставленных нормами антимонопольного законодательства при проведении проверки до вынесения решения.

При рассмотрении арбитражного дела суд оценивает правомерность решения ответчика в том виде, в котором оно было принято по результатам проведенной проверки. В свою очередь, этот документ может содержать только те доказательства, которые были получены и исследованы в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, принимая во внимание отсутствие должного его обоснования, процессуальный срок рассмотрения настоящего арбитражного дела и, с учетом мнения представителя заявителя, определил, что ходатайство от 25.04.2012 входящий номер 3538 УФАС по Республике Татарстан не подлежит удовлетворению, в связи с чем, с учетом положений статьи 268 АПК РФ, суд пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе установлено, что реклама, распространенная в журнале "Взрослые игрушки" выпуск N 2 (560) февраль 2011 года на странице 61 с текстом следующего содержания: "Samsung YP-Q3 4Г6/8Г6 МРЗ, WMA, OGG, FLAC, WMV, AVI, MPEG-4, Н.264, XviD, DivX, JPQ BMP. Li-ion Портативный медиа-плеер имеет кнопочное управление, благодаря которому пользование плеером становится легким, быстрым и удобным"содержит не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара.

Решением ответчика от 06.09.2011 (л.д. 9-13 т.1) вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, поскольку нарушает требования, установленные частью 7 статьи 5 и пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

ЗАО "Связной Логистика" выдано предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе от 16 сентября 2011 года (л.д. 14-15 т. 1), в котором установлен срок до 19 октября 2011 года для устранения заявителем указанного нарушения.

Заявитель, полагая вынесенное антимонопольным органом решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обжаловал его в арбитражный суд.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Пунктом 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-Фз "О рекламе" определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 7 статьи 5, статьей 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Кроме того, часть 7 статьи 7 Закона "О рекламе", запрещает рекламу товаров, на производство и (или) реализацию, которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Обстоятельствами, подлежащими доказыванию по рассматриваемому спору, является отсутствие части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, при котором искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы; а также факт рекламирования товаров, на производство и (или) реализацию, которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Судом установлено, что данные обстоятельства не были доказаны административным органом в ходе рассмотрения спора в Арбитражном суде. В процессе производства по делу, заявителем представлена инструкция по эксплуатации товара, в которой содержалась информация о поддержке плеером форматов МРЗ, WMA, OGG, FLAC, WMV, AVI, MPEG-4, Н.264, XviD, JPG, BMP.

Данная информация была проверена судом путем обращения к открытым источникам, а именно путем изучения страницы производителя в сети Интернет http://www.samsung.com/ru/consumer/mobile-devices/mp3-mp4-players/mp4-pla yer/YP-Q3AB/XER, где отражена возможность воспроизведения формата DivX.

Кроме того, заявителем предоставлена распечатка/выкопировка описания товара и его технических характеристик с сайта производителя товара в сети интернет www.samsung.com, в которой указано, что данный плеер поддерживает все указанные форматы WMA, OGG, FLAC, WMV, AVI, MPEG-4, Н.264, XviD, DivX, JPG, BMP, в том числе DivX.

Исходя из изложенного, судом правомерно указано, что антимонопольный орган в решении от 6 сентября 2011 года не указал в чем, по его мнению, заключается отсутствие части существенной информации о рекламируемом товаре или условиях его приобретения или использования, чем бы искажался смысл представленной информации или потребитель вводился в заблуждение.

Соответствие указанного в рекламе описания товара и его технических характеристик фактическим было доказано заявителем путем предоставления инструкции по эксплуатации, распечаткой с сайта производителя и проведенной экспертизой, о чем уже было указано выше, и УФАС по РТ с этим согласилось, что прямо указано в рекламе.

Таким образом, признание рекламы нарушающей ч.7 ст.5 ФЗ "О рекламе" является необоснованным и ничем не подтверждено.

Также антимонопольный орган в своем решении указал о допущенном заявителем нарушении п.7 ст.7 ФЗ "О рекламе".

Признавая указанный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд первой инстанции, правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В оспариваемом решении ответчика содержится вывод о том, что для использования "логотипа "DivX" необходимо заключить соглашение с компанией-правообладателем данного логотипа.

Согласно данным сайта Википедия (http://ru.wikipedia.org/wiki/DivX) DivX - это кодек стандарта MPEG4. DivX - видео-кодек. DivX - технология видеозаписи, позволяющая создавать и просматривать медиа файлы с высокой степенью сжатия. Данный пакет содержит: DivX Plus Player - бесплатная версия проигрывателя для воспроизведения файлов в форматах DivX, AVI, MKV, MP4, MOV с функцией DivX To Go (быстрый перенос видео с компьютера на различные устройства, поддерживающие DivX (DVD-плееры, телевизоры, игровые консоли и пр.)). DivX Plus Codec Pack - бесплатный набор кодеков для воспроизведения DivX и MKV файлов в любом проигрывателе. DivX Plus Web Player - программа для проигрывания потоковых DivX, AVI и MKV файлов, интегрируется в популярные браузеры DivX Plus Converter - конвертер видео (15-ти дневная пробная версия) DivX 8 включает ряд усовершенствований, рассчитанных на работу с видео высокой четкости в формате H.264 и контейнеров MKV. Представленная заявителем информация направлена на правильное информирование потребителя. Реклама относилась к товару, одним из свойств которого является воспроизведение файлов закодированных при помощи кодекса (кодировщика) - "DivX". В материалах дела отсутствует информация о необходимости получения лицензии, либо специального разрешения, для производства Товара.

Между тем, ответчиком в материалы дела не представлены доказательства предоставления правовой защиты обозначению "DivX".

В соответствии со ст. 49 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства обязана оценить доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

В соответствии со ст. 44. Закона антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Ответчик сослался на тот, факт, что производитель в ответе на письмо указал, что не указывает в рекламе товара в связи с неурегулированностью вопроса с правообладателем, что дало ответчику основание предположить, что в рекламе может иметь место нарушение.

В соответствии с пп. 3.24.,3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, о рекламе утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 декабря 2007 г. N 453 (Далее Регламент), основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление Антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в Антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента. При проведении правовой экспертизы определяются: наличие оснований для возбуждения дела; правильность отнесения данного дела к компетенции антимонопольного органа; правильность установления признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определения нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которая подлежит применению; правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; достаточность документов и материалов для возбуждения дела.

В случае отсутствия достаточных оснований для принятия решения о возбуждении дела проект служебной записки возвращается на доработку в Ответственное структурное подразделение.

Согласно п. 3.55.4. Регламента в мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы Антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

Судом первой инстанции верно отмечено, что в оспариваемом решении не содержится сведений о доказательствах, на основании, которых ответчик сделал вывод о том, что обозначение "DivX" пользуется правовой защитой на территории Российской Федерации.

У административного органа была возможность доказать этот факт, но он не сделал этого.

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательствами по делу в соответствии со ст.64 АПК РФ являются, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке, сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как указано в ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами в данном случае таким доказательством является свидетельство о предоставлении обозначению правовой защиты на территории России.

Как указано в ст.71 АПК РФ результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

У суда отсутствует возможность оценить доказательства совершения нарушения и отразить результат их оценки в судебном акте по причине не представления таковых, что свидетельствует о недоказанности нарушения ответчиком.

На основании изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что административным органом не представлено прямых доказательств подтверждающих факт представления правовой защиты обозначению "DivX", т.е административный орган при возбуждении дела не оценил достаточность представленных документов, опираясь только на ответ производителя, который является косвенным доказательством и подлежит оценке во взаимосвязи с другими доказательствами в соответствии со ст.65 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.02.2012 по делу N А65-27066/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова В.С.Семушкин