Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 09АП-36596/11

г. Москва

30 марта 2012 г.

Дело N А40-82573/11-5-513

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "Седьмой континент" и ООО "РитейлМедиагрупп" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82573/11-5-513, принятое судьей Н.Н. Тарасовым, по иску ЗАО "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, кв. 25) к ОАО "Седьмой континент" (ОГРН 1027700093343, 125581, г. Москва, Фестивальная ул., д. 8, стр. 1), третьи лица: ООО "ТВ-ПАРК", ООО "РитейлМедиагрупп" о защите исключительных прав и взыскании компенсации при участии в судебном заседании:

от истца: Головин А.В. - доверенность от 09.11.2010, Гребеньков И.Н. - доверенность

от 09.11.2010

от ответчика: Иванов С.В. - доверенность от 08.09.2011

от третьих лиц: от ООО "РитейлМедиагрупп" - Лукашук М.Н., доверенность

от 12.07.2011

от ООО "ТВ-ПАРК" - Бажан А.В., доверенность от 10.01.2012

специалист Звеков Д. А. - паспорт

специалист Писаренко А.А. -паспорт

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Октябрьское поле" (далее - ЗАО "Октябрьское поле", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Седьмой континент" (далее - ОАО "Седьмой континент", ответчик) о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 с ОАО "Седьмой континент" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" взыскано 12 500 рублей компенсации, а также 500 рублей судебных расходов по оплате государственной госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

При этом суд исходил из того, что нарушение ОАО "Седьмой континент" исключительных прав истца носил разовый характер и ЗАО "Октябрьское поле" не было представлено доказательств ввода ответчиком в гражданский оборот оспариваемого объекта интеллектуальной собственности на возмездной основе.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик - ОАО "Седьмой континент", и третье лицо - ООО "РитейлМедиагрупп", обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований ЗАО "Октябрьское поле" отказать.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что не использовал указанное фотографическое произведение по смыслу части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предметом реализации в торговой сети выступал журнал "ТВ-ПАРК". В действиях ответчика по продаже журнала "ТВ-ПАРК" вина отсутствует, поскольку партия журналов "ТВ-ПАРК" под номером 36 была передана ОАО "Седьмой континент" от ООО "РитейлМедиагрупп" на основании товарной накладной от 02.09.2010 N ТвР-00422М108 в рамках договора поставки непродовольственных товаров от 25.06.2010 N 124/619. Кроме того, ответчик ссылается на непредставление истцом доказательств правообладания фотографией, размещенной на 30 страницы журнала "ТВ-ПАРК", и факта покупки журнала "ТВ-ПАРК" N 36 в торговой сети ОАО "Седьмой континент".

Ответчик находит, что со стороны истца имеет место злоупотребление правом, что в силу статьи 10 ГК РФ исключает возможность удовлетворения иска.

ООО "РитейлМедиагрупп" в обоснование своей апелляционной жалобы указывает на то, что ответчик реализовывал через торговую сеть не фотографическое изображение, а сложный объект - журнал "ТВ-ПАРК", который является самостоятельным объектом авторского права, о чем свидетельствует символ (С) "ТВ-ПАРК", 2010. Следовательно, ответчик не имеет никакого отношения к реализации фотографического изображения и права истца, как правообладателя, не нарушал. Третье лицо в своей жалобе уточняет, что исковые требования ЗАО "Октябрьское поле" предъявлены к ненадлежащему ответчику.

Отзывов на апелляционные жалобы ОАО "Седьмой континент" и ООО "РитейлМедиагрупп" истцом не представлены.

Через канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда 25.01.2012 от третьего лица - ООО "ТВ-ПАРК", поступил отзыв, в котором он в полном объеме поддерживает апелляционные жалобы ответчика - ОАО "Седьмой континент", и третьего лица - ООО "РитейлМедиагрупп".

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьих лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из пояснений истца, ЗАО "Октябрьское поле" 09.09.2010 в торговом пункте, принадлежащему ОАО "Седьмой континент", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Уральская, д. 8, был заключен договор розничной купли-продажи экземпляра периодического издания - журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года. В указанном экземпляре журнала на странице 30 находилось фотоизображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно". Исключительное право на использование указанного фотографического произведения принадлежит ЗАО "Октябрьское поле", на основании договора об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010 (л.д. 33, том 1).

В исковом заявлении истец указывает, что ЗАО "Октябрьское поле" не давало разрешения ОАО "Седьмой континент" на использование указанного фотографического произведения.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, а также запрещать такое использование другим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 ГК РФ отчуждение исключительного права возможно путем заключения соответствующего договора, согласно которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

На основании договора и акта приема передачи об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010 ЗАО "Октябрьское поле" является правообладателем исключительных прав на фотографические изображения в виде цифровых файлов с оригинальным номером, присвоенным фотокамерой автора, в том числе спорное фотографическое изображение под номером IMGP 5806 (л.д. 33 - 40, том 1). Указанные обстоятельства были подтверждены свидетелем Первушиной А.В., допрошенной в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя), является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается законом.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 года указано, что ответчик в нарушение закона без согласия правообладателя распространяет фотографическое изображение, принадлежащее истцу путем розничной продажи журнала "ТВ-ПАРК", что подтверждается следующими доказательствами:

- журналом "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года;

- кассовым чеком от 09.09.2010;

- отчетом частного детектива Свиридова И.Н. N 09/09-10 от 09.09.2010.

Согласно пункту 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит наличие прав правообладателя на фотографическое изображение, а также факт распространения данного фотографического изображения именно ответчиком.

Пунктами 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В подтверждение факта распространения журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, содержащего фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле", истец представил кассовый чек от 09.09.2010 года на сумму 35 рублей 90 копеек (л.д. 41, том 1), копию обложки журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года и страницы, содержащей фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле".

В суде первой инстанции в качестве свидетеля по делу был допрошен частный детектив.

Суд первой инстанции оценив представленные доказательства пришел к выводу о наличии нарушений прав истца, допущенные ответчиком.

Однако, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со статьей 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается форма периодического распространения массовой информации, в том числе периодическое печатное издание, радио- и телепрограмма. Экземпляры периодических печатных изданий не содержат сведений о наличии исключительных прав и запрета на их распространение.

В силу статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Партия журналов "ТВ-ПАРК" за номером 36 поставлена ответчику на основании товарной накладной от 02.09.2010 N ТвР-00422М108 третьим лицом ООО "РитейлМедиагрупп" на основании договора поставки.

Доказательства, подтверждающие, что журнал "ТВ-ПАРК", а также использованные в нем объекты авторских прав, в установленном законом порядке были признаны контрафактной продукцией до реализации его ответчиком, в материалах дела отсутствуют.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также то обстоятельство, что исковые требования о защите исключительных прав на фотографическое произведение истцом к ООО "РитейлМедиагрупп" и ООО "ТВ-ПАРК" не заявлены.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что истцом не доказано нарушение ответчиком по настоящему делу исключительных прав истца на фотографическое изображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно", опубликованное в журнале "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года.

Принимая решение об удовлетворении иска в части, суд не учел также положения статьи 10 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Покупка же правообладателем контрафактного экземпляра произведения совершается им не в целях приобретения произведения для использования или последующей перепродажи, а в порядке статьи 14 ГК РФ для самозащиты прав в целях фиксации правонарушения.

Совершив первую покупку спорного журнала 09.09.2010 и установив факт нарушения своих прав, истец не обращался с претензией или иным способом к редакции журнала либо его распространителем, а подал в массовом порядке иски в июле 2011 года о взыскании компенсации к торговым сетям.

Истец, впервые совершив покупку, уже располагал достаточными доказательствами совершения правонарушения, однако он не принимал мер к его пресечению. Вместо этого истец фактически предпринял попытку построения бизнеса (извлечения дохода) путем получения компенсации.

Истец, являясь лицом, напрямую заинтересованным в доведении до сведения ответчика объема своих прав на программу, не стал этого делать.

Так как названные обстоятельства свидетельствуют о наличии факта злоупотребления правом со стороны истца, на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает возможным отказать во взыскании компенсации по настоящему делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт первой инстанции подлежат отмене, иск - оставлению без удовлетворения.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются Арбитражным судом с другой стороны.

Расходы по госпошлине, уплаченной ОАО "Седьмой континент" при подаче апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей по платежному поручению от 19.07.2010 года N 9426, и расходы ООО "РитейлМедиагрупп" по уплате госпошлины в размере 2 000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 13.12.2011 года N 2675, подлежат взысканию с ЗАО "Октябрьское поле".

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-82573/11-5-513 отменить.

В удовлетворении иска ЗАО "Октябрьское поле" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, кв. 25) в пользу открытого акционерного общества "Седьмой континент" (ОГРН 1027700093343, 125581, г. Москва, Фестивальная ул., д. 8, стр. 1) 2 000 (Две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, кв. 25) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РитейлМедиагрупп" (ОГРН 1067746823484, 107045, г. Москва, пр-т Мира, д. 39, стр. 1) 2 000 (Две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев