Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 г. N 15АП-2974/12

город Ростов-на-Дону

05 мая 2012 г.

дело N А53-17957/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.,

при участии:

от истца: представитель Чекин Н.В. по доверенности N 12 от 10.04.2012, паспорт; представитель Аветисян Р.Б. по доверенности N 11 от 10.04.2012, паспорт;

директор Ганеев И.И., приказ N 43 от 13.08.1997, паспорт;

от ответчика: представитель Селеменева А.В. по доверенности N 112/03 от 02.03.2012, паспорт; представитель Пендюрин Н.П. по доверенности от 02.05.2012, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственность "Желдорстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2012 по делу N А53-17957/2011

по иску муниципального образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 1 им. Б.Н. Куликова г. Семикаракорска"

к обществу с ограниченной ответственностью "Желдорстрой"

об обязании устранить недостатки в выполненных работах,

принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 1 им. Б.Н. Куликова г. Семикаракорска" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым к обществу с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", (далее - ответчик) о взыскании с ответчика уменьшения установленной договором строительного подряда цены работ в сумме 16 899 865 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т.1 л.д.79).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2012 по делу N А53-17957/2011 с общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" взыскано в пользу муниципального образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N1 им. Б.Н. Куликова г. Семикаракорска" 16 899 865 руб. - уменьшение установленной договором подряда цены работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственность "Желдорстрой" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В обоснование поданной жалобы заявитель ссылается на следующее:

- проектная документация на капитальный ремонт строительной площадки отсутствовала, в связи с чем, ответчику не была предоставлена информация о том, какими видами технических параметров необходимо руководствоваться при проведении работ;

- в суде первой инстанции истцом не представлены письменные доказательства невозможности эксплуатации спортивной площадки в полном объеме;

- судом первой инстанции при вынесении решения не учтено то обстоятельство, что на протяжении года истец эксплуатировал спортивную площадку до обращения с настоящим иском в арбитражный суд, кроме того, не приняты во внимание затраты ответчика на материалы, использованные при ремонте площадки при взыскании всей суммы капитального ремонта площадки.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указывает:

- ответчиком не оспаривается факт некачественно выполненных работ, что подтверждается актами от 18.03.2011 и от 26.10.2011. Ответчик в данных актах соглашается, что причиной нарушения было проседание основания, которое выполнял ответчик, т.е. полный объем всех работ (вся площадка состоит из основания и покрытия);

- спортивная площадка с недостатками покрытия заказчиком не эксплуатируется, так как любые нарушения покрытия могут привести к травмам детей. Ответчик неоднократно обещал устранить нарушения и передать заказчику площадку в требуемом нормативном состоянии. По-видимому, объем работ значительный, раз не устранен подрядчиком.

- МБОУ "СОШ N 1 г. Семикаракорска" является бюджетной организацией и устранить недостатки работ силами другого подрядчика с возложением затрат на ответчика не представляется возможным в связи с отсутствием в бюджетной росписи организации средств на данные цели.

- В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса РФ заказчик имеет право требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены, т.е. исключение предусмотренной договором подряда цены за выполненную с недостатками работу в соответствующей части или полностью, если недостатки исключают возможность использования соответствующего результата работы в полном объеме.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик ссылается на отсутствие его вины в обнаруженных дефектах выполненных работ, просит провести экспертизу с указанием вопросов эксперту, в том числе вопроса о причинах образования луж на спортивной площадке.

В судебном заседании 25.04.2012 представители поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу. Ответчик поддержал ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы для определения причин появления дефектов покрытия строительных площадок.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства, поскольку оно не было заявлено в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчиком ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции заявлено не было, обоснование невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции не представлено. Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между сторонами по спору был заключен муниципальный контракт N 3080/1-МК от 24.02.10, в соответствии с условиями которого подрядчик (ответчик) на свой риск обязался выполнить по заданию заказчика (истец) с использованием своих материалов, а последний принять и оплатить работы по капитальному ремонту МОУ "СОШN 1 г. Семикаракорска", согласно утвержденному проекту и технической документации на условиях данного контракта. Содержание работ определяется проектной документацией, сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта (п.1.2 контракта).

Согласно разделу 2 контракта стоимость работ по нему составляет 107 201 141 руб. 60 коп.

Правоотношения сторон регулируются параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается тот факт, что 18.03.11г наличие некачественно выполненных работ было зафиксировано в акте от 18.03.2011, в пункте 14 которого отмечалась некачественность покрытия спортивной площадки.

В дальнейшем, сторонами был составлен акт от 26.10.11г, в котором также указано на недостатки, имеющиеся в покрытии спортивной площадки.

В силу требований ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его результат не пригодным для использования, заказчик вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Довод ответчика о том, что проектная документация на капитальный ремонт строительной площадки отсутствовала и в связи с чем, ответчику не была предоставлена информация о том, какими видами технических параметров необходимо руководствоваться отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку муниципальный контракт заключался по результатам аукциона и ответчик для участия в аукционе был обязан ознакомиться с проектной документацией, а в случае несогласия с ней, не принимать участия в аукционе; кроме того, проект был проверен государственной экспертизой и получил положительное заключение. В материалах дела отсутствуют доказательства совершения ответчиком действий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что истец год эксплуатировал спортивную площадку является не обоснованным, доказательств эксплуатации истцом площадки ответчиком не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не представлены письменные доказательства невозможности эксплуатации спортивной площадки в полном объеме также не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку истцом в материалы дела представлено заключение общества с ограниченной ответственностью "Мира", которое является членом саморегулируемой организации, имеет свидетельство о допуске к определенным видам работ, в том числе к работам по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком, а также к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком. Несмотря на то, что заключение носит односторонний характер, оно является дополнительным доказательством со стороны истца о некачественном выполнении работ подрядчиком. В заключении сделан вывод о неровностях поверхностей спортивных площадок, выявлены примерные причины: проседание некачественно уложенного асфальтобетонного основания, вырезы асфальтобетонного покрытия прилегающей полосы для отвода воды не допускаются, могут привести к травмам учащихся. В заключении сделан вывод: общее состояние поверхности и основания спортивных площадок следует оценить как неудовлетворительное. Вследствие отсутствия водостока с поверхности, дождевые воды проникают в основание площадки и ведут к дальнейшим размывам и деформации оснований и покрытий. Проведение занятий с учащимися может привести к травмам.

На площадках образуются лужи после дождя, что не отрицается ответчиком и подтверждается подписанным им актом от 18.03.2011 (стоят лужи общей площадью 299 кв. м)

Довод ответчика о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание затраты ответчика на материалы, использованные при ремонте площадки при взыскании всей суммы капитального ремонта площадки, также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлен расчет затрат на работу и материалы, не представлены подтверждающие расчет документы.

Согласно статьи 765 Гражданского кодекса Российской Федерации основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 527 Кодекса государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Поскольку отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что истец для устранения имеющихся недостатков должен найти другого подрядчика путем проведения нового конкурса; затем выполнить работы по устранению имеющихся дефектов, оплатить их новому подрядчику и только потом предъявить свои требования к ответчику о возмещении понесенных расходов, вследствие чего, истец для осуществления защиты своих прав будет поставлен в заведомо неравное положение по отношению к ответчику, что противоречит основным принципам гражданского законодательства. В отзыве истец указывает, что в бюджете отсутствуют денежные средства для привлечения другого подрядчика в целях устранения выявленных дефектов строительной площадки.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. Денежные средства в сумме 80 000 рублей, перечисленные ответчиком на депозитный счет суда по платежному поручению N 98 от 02.05.2012 для проведения экспертизы подлежат возврату ответчику.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2012 по делу N А53-17957/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (ИНН 6167067388, ОГРН 1036167006468) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению N 98 от 02.05.2012.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов