Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 10АП-2762/12

г. Москва

03 мая 2012 г.

Дело N А41-31984/10

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Кручининой Н.А., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пелевиным Н.Г.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "НФС "Телеком": Агеевой Л.А., доверенность от 30.05.2011 г. б/н,

от заинтересованного лица: МРИФНС России N 14 по Московской области: Пантелеевой И.В., доверенность от 10.01.2012 г. б/н, Никишова Е.Н., доверенность от 29.11.2011 г. N б/н,

рассмотрев апелляционную жалобу МРИФНС России N 14 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 10 февраля 2012 г.

по делу N А41-31984/10, принятое судьей Кудрявцевой Е.И.

по заявлению ООО "НФС "Телеком" к МРИФНС России N 14 по Московской области об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НФС Телеком" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, с учетом уточнений, принятых судом, к МРИФНС России N 14 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.04.2010 г. N 14/1-083/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 10 февраля 2012 г. требование, заявленное налогоплательщиком, удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 10.02.2012 г. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции не был исследован биллинговый отчет в полном объеме, а также не была проверена правильность начислений по выездной налоговой проверке. Кроме того, суд первой инстанции отказал в приобщении к материалам дела документов, свидетельствующих о том, что карт экспресс оплаты было больше, чем это отражено в документах налогоплательщика. Также инспекция указала, что объект налогообложения по налогу на прибыль возникает у оператора в момент активации карт абонентами связи. Противоположный вывод суда неправомерен.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя, инспекции, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, МРИФНС России N 14 по Московской области проведена выездная налоговая проверка ООО "НФС Телеком", по результатам которой составлен акт от 08.02.2010 N 14/1-083/6 и вынесено решение от 27.04.2010 г. N 14/1-083/25, в соответствии с которым заявителю доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 23587426 руб., начислены пени в общей сумме 5830027 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 23587426 руб.

Решением УФНС России по Московской области от 10.08.2010 г. N 1616/47204 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод инспекции о том, что в нарушение п. 3 ст. 271 НК РФ заявитель не включил в состав доходов от реализации карт экспресс - оплаты 56756626 руб., при этом, поскольку сумма выручки общества в проверяемый период превысила 2000000 руб., общество в соответствии с п. 5 ст. 145 НК РФ утратило право на освобождение от исчисления и уплаты НДС.

Как следует из материалов дела, в спорный период общество являлось организацией - оператором по представлению Интернет услуг юридическим и физическим лицам, доходы общества складывались от оплаты услуг абонентами через кассу организации, через банк, а также с использованием карт экспресс - оплаты.

Согласно оспариваемому решению по требованию инспекции организацией были представлены документы по закупке и реализации карт экспресс - оплаты, согласно которым в период 2007 - 2008 гг. было реализовано карт экспресс - оплаты на 3618756 руб.

Допрошенный в ходе проверки в качестве свидетеля Мамаев Д.И. (соучредитель ЗАО "Связьсетьстрой", которое являлось соучредителем ООО "НФС Телеком"), пояснил, что в спорный период по просьбе директора ООО "НФС Телеком" Ломакова А.Ю. занимался заказом карт экспресс - оплаты, оплата которых проводилась по безналичному расчету и за наличный расчет. Приобретенные за наличные денежные средства карты экспресс - оплаты реализовывались ниже номинальной стоимости в торговые точки г. Видное, полученные денежные средства передавались им лично Ломакову А.Ю., либо Ломакову Ю.А., при этом документы не оформлялись. Мамаев также показал, что в спорный период учет активации реализованных карт экспресс - оплаты осуществлялся посредством биллинговой системы, обслуживанием которой он занимался.

В ходе налоговой проверки биллинговый отчет организацией представлен не был.

Отчет биллинговой системы за период 02.11.1005 - 10.02.2008 на электронном носителе инспекции представил Мамаев (приобщен к материалам дела).

Также из оспариваемого решения следует, что в соответствии с данными биллинговой системы, представленной Мамаевым, в проверяемый период абонентами общества было активировано карт экспресс - оплаты на общую сумму 60375381 руб., что значительно превышает отраженные в налоговом отчете общества доходы от реализации карт экспресс - оплаты.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что результаты проверки основаны только на данных отчета биллинговой системы, переданной налоговому органу на электронном носителе Мамаевым Д.И., при этом, представленный в материалы дела на электронном носителе отчет биллинговой системы позволяет произвольно производить в нем изменения.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

При этом, техническая экспертиза сети передачи данных и телематических услуг связи "VidnoeNet", инспекцией не проводилась.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, проверка достоверности сведений, полученных в ходе выездной налоговой проверки (за исключением опроса пяти физических лиц, являвшихся абонентами общества, не проводилась.

Довод инспекции о том, что судом первой инстанции не был исследован биллинговый отчет в полном объеме, является несостоятельным и не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции, поскольку, как указывалось выше, представленный в материалы дела на электронном носителе отчет биллинговой системы позволяет произвольно производить в нем изменения, в связи с чем, не исследование судом первой инстанции указанного отчета в полном объеме не влияет на правильность вывода суда первой инстанции.

Довод инспекции о том, что судом первой инстанции не была проверена правильность начислений по выездной налоговой проверке является несостоятельным, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих факт неоприходования организацией выручки в спорный период.

Согласно ст. 248 НК РФ в целях налогообложения прибыли к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

В силу ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Объект налогообложения НДС определён ст. 146 НК РФ как реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Статьей 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Довод инспекции о том, что объект налогообложения по налогу на прибыль возникает у оператора в момент активации карт абонентами связи является несостоятельным, получил надлежащую оценку суда, оснований для переоценки которого не имеется.

Также апелляционный суд учитывает, что фактический объём оказанных услуг, а также подлежащий уплате в бюджет налог на прибыль за 2006 -2008 гг., в ходе проверки инспекцией не определены.

Таким образом, величина фактических налоговых обязательств, сложившихся по результатам финансово-хозяйственной деятельности общества в проверяемом периоде, инспекцией не определена.

Учитывая изложенное, доводы инспекции о том, что судом первой инстанции не был исследован биллинговый отчет в полном объеме, не была проверена правильность начислений по выездной налоговой проверке, о том, что суд первой инстанции отказал в приобщении к материалам дела документов, свидетельствующих о том, что карт экспресс оплаты было больше, чем это отражено в документах налогоплательщика являются несостоятельными и не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Довод инспекции о том, что налоговым органом не пропущен срок давности для привлечения налогоплательщика к ответственности, учитывая вышеизложенные обстоятельства не может являться основанием для изменения либо отмены решения суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу судебного акта, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, ч. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10 февраля 2012 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-31984/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Н.А. Кручинина Е.Е. Шевченко