Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. N 15АП-498/12

город Ростов-на-Дону

04 мая 2012 г.

дело N А53-12352/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Герасименко А.Н., Сулименко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от МИФНС России N 9 представитель Десятникова А.А. по доверенности от 02.11.2011 г., представитель Артеменко О.А. по доверенности от 23.08.2011 г., представитель Черноусова Н.Н. по доверенности от 03.02.2012 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 9 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2011 по делу N А53-12352/2011 по заявлению ИП Горковенко Е.В. к МИФНС России N9 по Ростовской области, УФНС России по Ростовской области о признании недействительным решения принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Горковенко Е.В. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения МИФНС России N 9 по Ростовской области N 11-13/1-368 от 11.01.2011 и решения УФНС России по Ростовской области N 15-15/1582 от 01.04.2011.

В порядке ст. 49 АПК РФ предприниматель уточнил требования, просил признать решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области от 11.01.2011 N 11-13/1-368 незаконным в части доначисления НДФЛ за 2007 год в сумме 17 451 893,4 руб.; за 2008 год в сумме 20 241 322,6 руб.; ЕСН за 2007 год в сумме 2 712 426,70 руб.; за 2008 год в сумме 3 141 569,6 руб.; НДС за 2007 год в сумме 13 929 501,94 руб.; за 2008 год в сумме 18 880 376,36 руб., а всего 76 357 090,60 руб., соответствующих этим налогам сумм пени и привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 15 271 418,12 руб.

Решением суда от 09.12.2011 г. прекращено производство по делу в части требований о признании незаконным решения УФНС России по Ростовской области от 01.04.2011 N 15-15/1582, в части признания незаконным решения МИФНС России N 9 по Ростовской области от 11.01.2011 N 11-13/1-368 в части доначисления сумм единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет по наемным работникам за 2007 год в сумме 170 623,42 руб., за 2008 год в сумме 166 722,75 руб.; единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды ОМС по наемным работникам за 2007 год в сумме 15 845,40 руб.; за 2008 год 15541,50 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд ОМС по наемным работникам за 2007 год в сумме 9755,00 руб.; за 2008 год в сумме 9587,80 руб.; единого социального налога, зачисляемый в фонд социального страхования РФ по наемным работникам за 2007 год 23855,60 руб.; за 2008 год 23415,30 руб.; соответствующих сумм пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 87069,37 руб., доначисления суммы НДФЛ, с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст. 224 НК РФ за 2008 г. в сумме 145398,40руб., соответствующих сумм пени, штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 29 079,68 руб. Признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области от 11.01.2011 N 11-13/1-368 в части доначисления за 2007 год 17 451 893,4 руб. НДФЛ; 2 712 426,7 руб. ЕСН; 11 761 549,58 руб. НДС; за 2008 год 20 241 322,6 руб. НДФЛ; 3 141 569,6 руб. ЕСН; 18 880 376,36 руб. НДС, соответствующие этим налогам пени, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 14779498,61 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что предпринимателем до окончания выездной налоговой проверки были представлены уточненные налоговые декларации. В части доначисления НДС за декабрь 2007 года в размере 2 167 952,36 руб. суд признал решение налогового органа законным и обоснованным.

МИФНС России N 9 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение отменить в части.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено с нарушением норм права. Выездная налоговая проверка была проведена в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ. Суд первой инстанции не учел, что налогоплательщик неоднократно в ходе выездной налоговой проверки подавал уточненные налоговые декларации, чем препятствовал завершению проверки.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части удовлетворения требований предпринимателя, Горковенко Е.В. не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения председателя коллегии, произведена замена судьи Винокур И.Г. на судью Герасименко А.Н. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебное заседание от ИП Горьковенко Е.В. поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд определил в удовлетворении ходатайства отказать, ИП Горьковенко Е.В. не указал какие существенные для дела сведения может сообщить суду, суд дважды удовлетворял ходатайство об отложении в связи с болезнью предпринимателя.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела дополнительные письменные пояснения налогового органа и ряд первичных документов, на основании которых инспекцией были произведены доначисления. Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие предпринимателя, принимая во внимание, что письменные пояснения инспекции новыми доказательствами не являются, а лишь в систематизированном виде представляют ранее доведенную до сведения суда информацию. Первичные документы, представленные инспекцией, являются документами представленными к проверке предпринимателем, неприобщенные к делу судом первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения МИФНС России N 9 по Ростовской области от 06.11.2009 г. проведена выездная налоговая проверка ИП Горковенко Е.В.

ИП Горковенко Е.В. 06.11.2009 лично получил уведомление о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 06.11.2009 N 11-13 и требование о предоставлении документов от 06.11.2009.

21.12.2009 г. принято решение N 524/1 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, 05.03.2010 г. принято решение N 12 о продлении срока проведения выездной налоговой проверки.

08.04.2010 г. МИФНС России N 9 по Ростовской области принято решение N5 о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки.

26.04.2010 г. принято решение N 524/1 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки.

В адрес ИП Горковенко Е.В. направлено требование о предоставлении документов N 2 от 26.04.2010.

24.05.2010 г. принято решение N 524/2 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки.

25.06.2010 г. принято решение N 524/2 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки.

В адрес ИП Горковенко Е.В. направлено требование о предоставлении документов N 3 от 15.06.2010.

Проведен опрос ИП Горковенко Е.В. пo факту взаимоотношений с ООО "Технопрестиж", ООО "Экс-Терминал", ООО "Аспект Оптим", Горковенко Е.В. пояснил, что документы по фирмам ООО "Технопрестиж", ООО "Экс-Терминал", ООО "Аспект Оптим" были представлены в налоговый орган ошибочно, взаимоотношений с данными фирмами не имел. ИП Горковенко Е.В. были предоставлены документы по контрагентами ООО "Колос", ОOO "Профит".

У налогового органа возникли сомнения в подлинности и соответствии периода изготовления документов датам подписания документов с ООО "Профит", ООО Колос", в связи с чем, 06.07.2010 вынесено постановление N 1 о производстве выемки документов и предметов, 22.07.2010 назначена техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено Государственному учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации.

02.08.2010 г. принято решение N 524/3 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки.

ИП Горковенко Е.В. уклонялся от ознакомления с постановлением N 1 от 22.07.2010 г. о назначении технической экспертизы.

24.08.2010 г. принято решение N 524/2 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки.

06.09.2010 г. инспекцией составлена справка "О проведенной выездной налоговой проверке".

03.11.2010 г. был составлен акт выездной налоговой проверки N 11-13/177-271 в отношении ИП Горковенко Е.В.

29.11.2010 г. ИП Горковенко Е.В., надлежащим образом извещенный о дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, на рассмотрение явился, представил возражения на акт выездной налоговой проверки,

29.11.2010 ИП Горковенко Е.В. были также поданы уточненные налоговые декларации: НДФЛ-3 за 2007 год, НДФЛ-3 за 2008 год, по ЕСН за 2007 год, по ЕСН за 2008 год, по НДС за январь, февраль, март апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года.

О предоставлении уточненных налоговых деклараций ИП Горковенко Е.В. в возражениях на акт выездной налоговой проверки не указал.

01.12.2010 г. МИФНС России N 9 по Ростовской области приняла решение N 11-10/345 о проведении дополнительных контрольных мероприятий налогового контроля.

В адрес ИП Горковенко Е.В. направлены требования о предоставлении первичных документов: от 02.12.2010 N 1881 и от 03.12.2010 N 1884 ввиду непредставления налогоплательщиком первичных документов к уточненным налоговым декларациям. По данным требованиям ИП Горковенко Е.В. первичные документы предоставил 17.12.2010 г.

Однако, 06.12.2010 ИП Горковенко Е.В представил налоговому органу уточненные налоговые декларации: по НДФЛ за 2007 г., 2008 г.; по ЕСН за 2007 г., 2008 г.; по НДС за ноябрь 2007 г.; по НДС за 1-4 кварталы 2008 г.

27.12.2010 г. была составлена справка N 11-13/212 о мероприятиях налогового контроля ИП Горковерко Е.В., которая 28.12.2010 была вручена налогоплательщику лично.

В адрес ИП Горковенко Е.В. направлено уведомление N 41 о вызове налогоплательщика 28.12.2010 для ознакомления со справкой о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля по акту выездной налоговой проверки от 03.11.2010 г. N 11-13/177-271, данное уведомление получено ИП Горковенко Е.В. лично 17.12.2010.

В адрес ИП Горковенко Е.В. направлено уведомление N 42 о вызове налогоплательщика 30.12.2010 г. на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по акту выездной налоговой проверки от 03.11.2010 г. N 11-13/177-271 с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, данное уведомление получено ИП Горковенко Е.В. лично 17.12.2010 г.

17.12.2010 г. ИП Горковенко Е.В. предоставил дополнения к возражениям на акт выездной налоговой проверки от 03.11.2010 N 11 -13/177-271.

Согласно протоколу N 2315 дополнительные мероприятия налогового контроля и все материалы проверки рассмотрены 30.12.2010 г. в присутствии ИП Горковенко Е.В.

ИП Горковенко Е.В. 30.12.2010 в 11.34 - 11.49 час. (согласно реестру входящих файлов), т.е. после рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, предоставил в инспекцию уточненные налоговые декларации по НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2007, НДФЛ 2007.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией было вынесено решение N 11-13/1-368 от 11.01.2011, которым предприниматель был:

привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в сумме 7 538 643 руб. 20 коп.; правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 1 234 092,49 руб.; правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 5404,58 руб.; правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования, в сумме 8917,38 руб.; правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования РФ, в сумме 9454,18 руб.; правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление сумм по налогу на доходы физических лиц с доходов, облагаемые по налоговой ставке, установленной п. 1 ст. 224 НК РФ, в сумме 29 029,68 руб.; правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, в сумме 6 561 975,66 руб., а всего 15 387 567,17 руб.;

начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в размере 8 572 035,57 руб.; за несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 1 430 555,48 руб.; за несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 7 247,75 руб.; за несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования, в сумме 12 123,11 руб.; за несвоевременную уплату единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования РФ, в сумме 14 130,51 руб.; за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, в сумме 10 931 483,08 руб.; за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п. 1 ст. 224 НК РФ, в сумме 46 219,38 НК РФ, а всего пени в сумме 21 013 794,88 руб.;

предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, в размере 37 693 216,0 руб.; недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 6 170 462,47 руб.; недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 27 022,8 руб.; недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальные фонды обязательного медицинского страхования, в сумме 44 586,9 руб.; недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования РФ, в сумме 47 270,9 руб.; недоимку по налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ, в сумме 32 809 878,30 руб., а всего 76 792 437,37 руб.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обжаловал его в УФНС России по Ростовской области.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Ростовской области было принято решение N 15-15/1582 от 01.04.2011, которым решение N 11-13/1-368 от 11.01.2011 МИФНС России N 9 по Ростовской области о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением, Горковенко Е.В. обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Удовлетворяя требования предпринимателя, суд первой инстанции указал, что в силу ст. п.10 89 НК РФ налоговая инспекция должна была принимать решение с учетом уточненных налоговых декларации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции применил п.10 ст. 89 НК РФ формально, не учел следующее:

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 N 8163/09 по делу N А44-23/2009 разъяснено, что кодекс не содержит запрета на подачу уточненных налоговых деклараций за соответствующий налоговый период в случае назначения, проведения или окончания выездной налоговой проверки данного периода. Отсутствует запрет на подачу уточненной налоговой декларации и после принятия решения по результатам указанной проверки. Соответственно, данному праву налогоплательщика на предоставление уточненной налоговой декларации должно корреспондировать и полномочие налогового органа на ее проверку.

При предоставлении уточненной налоговой декларации после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений вправе провести дополнительные мероприятия налогового контроля, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, либо, вынося решение без учета данных уточненной налоговой декларации, назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных.

Иными словами, при применении ст. 89 НК РФ необходимо установить следующие обстоятельства:

1. изменились ли показатели уточненных деклараций в сторону уменьшения налогового бремени;

2. необходимо учитывать объем и характер уточненных сведений.

Как следует из материалов дела, НДС к уплате в уточненных декларациях по НДС за 2008 г., поданных 06.12.2010 г., соответствует НДС к уплате в первичных декларациях: 1 квартал - 50 994 руб., 2 квартал - 56 286 руб., 3 квартал - 82 137 руб., 4 квартал - 58 482 руб.

НДФЛ в уточненной декларации по НДФЛ за 2008 г., поданной 06.12.2010 г., соответствует НДФЛ в первичной декларации - 106 794, 78 руб.

ЕСН в уточненной декларации по ЕСН за 2007 г., поданной 06.12.2010 г., соответствует ЕСН в первичной декларации - 32 991,93 руб.

ЕСН в уточненной декларации по ЕСН за 2008 г., поданной 06.12.2010 г., соответствует ЕСН в первичной декларации - 43 796 руб.

При этом, 30.12.2010 г. уточненные декларации по данным налогам и данным периодам не подавались.

Таким образом, факт подачи предпринимателем данных уточненных декларации не имел существенного значения, поскольку показатели данных деклараций полностью соответствовали первичным декларациям налогоплательщика. Фактически действия налогоплательщика были направлены на затягивание налоговой проверки.

НДС к уплате в уточненных декларациях по НДС за апрель, август, сентябрь, октябрь 2007 г., поданных 06.12.2010 г., составил соответственно 812 592 руб., 995 486 руб., 30 736 руб., 785 781 руб., в первичных декларациях: 15 876 руб., 29 327 руб., 21 736 руб., 15 386 руб. Иными словами, в уточненных декларациях увеличены налоговые обязательства предпринимателя, тогда как в п.10 ст.89 НК РФ речь идет об уменьшении налогового бремени.

В уточненных декларациях за январь-июль 2007 г. предприниматель заявил о праве на налоговый вычет (463 703 руб., 111 632 руб., 101 785 руб.,1 293 984 руб., 1 278 814 руб., 51 157 руб.), при этом, право на вычет заявлено 29.11.2010 г.

В силу п.2 ст. 173 НК РФ если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Учитывая, что декларации поданы налогоплательщиком по истечении трех лет, указанные декларации не могли влечь за собой правовых последствий установленных п.10 ст.89 НК РФ.

Уточненные декларации по НДС за ноябрь 2007 г. (вычет 187 179 руб.) и по НДФЛ за 2007 г. (заявлен убыток) поданы 30.12.2010 г. после рассмотрения материалов налоговой проверки, при этом, из протокола "О рассмотрении материалов проверки" N 2315 от 30.12.2010 г. видно, что налогоплательщик не сообщил о намерении подать уточненные декларации. В протоколе имеется отметка "Все представленные документы учтены", поставлена подпись ИП Горковенко Е.В. Таким образом, предприниматель лично подтвердил, что на момент вынесения инспекцией решения все представленные материалы учтены, что свидетельствует о представлении уточненных деклараций после вынесения решения инспекцией.

Таким образом, суд первой инстанции применил ст. 89 НК РФ формально, суд не оценил объем и характер уточненных деклараций, не учел, что, представляя уточненные декларации, налогоплательщик не представлял первичные документы, обосновывающие указанные в декларациях показатели. Сам по себе факт принятия решения без учета уточненных налоговых декларации не свидетельствует о незаконности решения инспекции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что Горковенко Е.В. в ходе проведения выездной проверки злоупотреблял правами, а именно:

Подача уточненных деклараций 29.12.2010 г. и 06.12.2010 г. была направлена на затягивание налоговой проверки, при этом, показатели уточненных деклараций по НДС, НДФЛ, ЕСН за 2008 г., ЕСН за 2007 г., поданных 06.12.2010 г., соответствуют данным, указанным в первичных декларациях.

Уточненные декларации по НДС за ноябрь 2007 г. и по НДФЛ за 2007 г. поданы 30.12.2010 г. после рассмотрения материалов налоговой проверки, что подтверждается реестром входящих файлов. В ходе рассмотрения материалов проверки налогоплательщик не сообщил о намерении подать уточненные декларации (протокол N 2315 от 30.12.2010 г.).

Установлено, что налогоплательщиком были представлены недостоверные документы по ООО "Профит", ООО Колос", что подтверждено технической экспертизой.

При этом, ИП Горковенко Е.В. уклонялся получения корреспонденции, от ознакомления с постановлением N 1 от 22.07.2010 г. о назначении технической экспертизы:

Как видно из дела, налогоплательщику было направлено по почте уведомление N 17 от 22.07.2010, исходящий номер N 11-14/09442, о вызове для ознакомления с постановлением N 1 от 22.07.2010 по адресам:

- 347430, Ростовская область, с.Заветное, ул.Мелиоративная,5/1, налогоплательщик получил уведомление о вызове в налоговую инспекцию 23.07.2010 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении;

- 344033, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 431, налогоплательщик получил уведомление о вызове в налоговую инспекцию 26.07.2010 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

Однако, предприниматель, получив уведомления, в инспекцию не явился, каких-либо объяснений неявки не представил.

Сотрудники налоговой инспекции дважды 11.08.2010 и 19.08.2010 пытались ознакомить налогоплательщика Горковенко Е.В. с указанным постановлением по адресу: 344033 Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 431, о чем были составлены протоколы. Налогоплательщик отсутствовал по указанному адресу, ознакомить с постановлением налогоплательщика Горковенко Е.В. не удалось.

Сотрудники инспекции пытались ознакомить Горковенко Е.В. с данным постановлением 26.08.2010 г. по адресу: 347430 Ростовская область, с. Заветное, ул. Мелиоративная,5/1, о чем был составлен протокол. Налогоплательщик отсутствовал по данному адресу, ознакомить с постановлением Горковенко Е.В. не удалось.

ИП Горковенко Е.В. было направлено по почте уведомление от 24.08.2010 N 20, исходящий номер N 11-14/10623, о вызове в налоговую инспекцию на 27.08.2010 для ознакомления с постановлением N 1 о назначении технической экспертизы от 22.07.2010 по адресам:

- 347430, Ростовская область, с.Заветное, ул.Мелиоративная,5/1. Налогоплательщик получил уведомление о вызове в налоговую инспекцию 26.08.2010, о чем свидетельствует почтовое уведомление.

- 344033, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 431. Налогоплательщик получил уведомление о вызове в налоговую инспекцию 26.08.2010 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление.

Налогоплательщик, получив уведомления о вызове, в налоговую инспекцию не явился, никаких пояснений по поводу неявки не представил.

23.08.2010 г. ИП Горковенко Е.В. была направлена телеграмма с уведомлением о вручении по адресу: 344033 Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 431 о вызове налогоплательщика в налоговую инспекцию на 27.08.2010 г., телеграмма вручена офис-менеджеру Романенко. Налогоплательщик в налоговую инспекцию не явился.

В связи с чем, 24.08.2010 г. налоговой инспекцией был направлен в Волгодонскому МРО УНП при ГУВД Ростовской области запрос об оказании содействия в розыске и ознакомлении ИП Горковенко Е.В. с постановлением N 1 от 22.07.2010 (исходящийN 11-13/10626 от 24.08.2010 г.).

В результате указанных обстоятельств, 01.09.2010 ИП Горковенко Е.В. был ознакомлен с постановлением N 1 от 22.07.2010.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют основания для признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области от 11.01.2011 N 11-13/1-368 на основании п.10 ст. 89 НК РФ.

Установлено, что в проверяемый период ИП Горковенко Е.В. являлся плательщиком НДС, НДФЛ и ЕСН. Каких либо доводов и оснований к оспариванию решения инспекции по существу доначислений предпринимателем не заявлено. Равно как и не представлено доказательств опровергающих доводы инспекции.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 НК РФ, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 ст.221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в п.1 ст.227 НК РФ, в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В силу ст. 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии со статьей 237 НК РФ налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 23 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой базы по НДФЛ на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что налогоплательщиком в 2007 и 2008 в нарушение НК РФ неправомерно заявлены к вычету суммы НДС и учтены расходы по НДФЛ и ЕСН по следующим контрагентам:

2007 г.

1. ООО "Судоходная компания "Вояж":

В ходе проверки инспекцией было установлено, что в нарушение НК РФ и п.15 "Порядка учета доходов и расходов" Горковенко Е.В. включил в состав расходов затраты по оплате путешествия на плотах ООО "Судоходная компания "Вояж" на сумму 20338,08 руб. по счету-фактуре N 152 от 01.06.2007 г., акт N 133 от 01.06.2007 г.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность. Налоговым органом правомерно указано, что налогоплательщик не представил доказательств направленности расходов "по оплате путешествия на плотах" на получения дохода от предпринимательской деятельности.

2. ООО СХП "Полярная звезда"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов 87 520 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 8032 рублей по ООО СХП "Полярная звезда".

Позиция инспекции мотивирована тем, что налоговой инспекцией было направлено поручение об истребовании документов N 3606 от 11.03.2010 г. в МИ ФНС России N 4 по Ставропольскому краю, согласно ответу (входящий номер N 3560 от 01.04.2010 г.), ООО СХП "Полярная звезда" реализации ИП Горковенко Е.В. товаров согласно счету-фактуре N 18 от 29.01.2007 г. на сумму 88 352 рублей, в том числе НДС 8032 рублей не осуществляло.

Документов на оплату товара по счету-фактуре N 18 от 29.01.2007 г. налогоплательщиком Горковенко Е.В. не представлено, договор на поставку отсутствует, документы по транспортировке товара не представлены.

Учитывая, результаты встречной проверки, принимая во внимание, что налогоплательщик иные первичные документы, кроме счета-фактуры, не представил, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН на 87520 рублей, а также о неправомерном заявлении к вычету в 1 квартале 2007 года НДС в размере 8032 рублей в соответствии со счетом-фактурой N 18 от 29.01.2007 г.

3. ООО "Агросоюз"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов 243129,6 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 24 312,96 руб. по ООО "Агросоюз".

Позиция инспекции мотивирована тем, что налоговой инспекцией было направлено поручение об истребовании документов N 3593 от 03.03.2010 г. в МИ ФНС России по Изобильненскому району Ставропольского края, согласно ответу (входящий номер N 3716 от 05.04.2010 г.), были представлены счета-фактуры, договоры поставки, платежные документы по взаимоотношениям с ИП Горковенко Е.В. в количестве 20 штук на сумму 8166759,7 рублей, в том числе НДС 742432,76 рублей. Однако, ООО "Агросоюз" не представил счета-фактуры N 0000001 от 23.05.2007 г. на сумму 267442,56 руб., в том числе НДС 24312,96 рублей, отсутствует документ на оплату товара по этому счету-фактуре.

Документов на оплату товара по счету-фактуре N 0000001 от 23.05.2007 г. налогоплательщиком Горковенко Е.В. не представлено, договор на поставку отсутствует, документы по транспортировке товара не представлены.

Учитывая, результаты встречной проверки, принимая во внимание, что налогоплательщик первичные документы не представил, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН на 243129,6 рублей (267442,56-24312,96), а также о неправомерном заявлении к вычету НДС в размере 24312,96 рублей в соответствии со счетом-фактурой N 0000001 от 23.05.2007 г.

4. ООО "Технопрестиж"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов 24 827 024,62 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 3 475 206,76 руб. по ООО "Технопрестиж" по счетам-фактурам: 31.01.2007 г. N 22; 31.01.2007 г. N 23; 28.02.2007 г. N 24; 28.02.2007 г.N 35; 13.03.2007 г.N 46; 31.03.2007 г. N 58; 30.04.2007 г. N 53; 30.04.2007 г. N 52; 31.05.2007 г. N 64; 31.05.2007 г. N 62; 29.06.2007 г. N 70; 29.06.2007 г.N 97; 31.07.2007 г. N 81; 14.08.2007 г. N 99; 28.08.2007 г. N 100; 28.09.2007 г. N 114; 28.09.2007 г.N 140; 28.09.2007 г.N 145; 31.10.2007 г. N 131; 31.10.2007 г.. N 130; 30.11.2007 г. N 97; 30.11.200 7 г. N 98; 25.12.200 7 г.N 112.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

В соответствии с ответом ИФНС по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (входящий номер N 16-20-30/22706 от 19.11.2009 г.), предприятие ООО "Технопрестиж", ИНН 6164201282, КПП 616401001, в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН федерального уровня не значится, на налоговом учете в ИФНС по Ленинскому району г. Ростова - на - Дону не состоит, под ИНН 6264201282 в базе данных значится ООО "ЮгМаркет" (которое было ликвидировано в 2004 году по решению суда и 21.09.2004 г. снято с учета в Ленинской инспекции).

Оценив первичные документы, представленные налогоплательщиком, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они оформлены ненадлежащим образом и не соответствуют требованиям налогового законодательства, реальность сделки с вышеуказанным контрагентом не подтверждена. Суд учитывает позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 08.11.2008 г. N 7588/08.

В силу статей 48, 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вступая в хозяйственные отношения, налогоплательщик не удостоверился в правоспособности контрагента и в государственной регистрации общества; не запросил у него соответствующие документы, равно как не воспользовался общедоступной информацией о государственной регистрации, находящейся на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Следовательно, действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Учитывая, что предприятие ООО "Технопрестиж" в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН не значится, ИНН принадлежит ликвидированному в 2004 году предприятию, счета-фактуры на транспортировку груза были составлены с указанием недостоверных сведений, налогоплательщик не предоставил договоров и платежные документы, отсутствуют оснований для признания решения инспекции в данной части недействительным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доначисление НДС за декабрь 2007 г. по счету-фактуре 25.12.2007 г.N 112 признано законным судом первой инстанции.

5. ООО "Экс-Терминал"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов 30 885 087,14 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 2 593 507,56 рублей по ООО "Экс-Терминал" по счетам-фактурам: 04.01.2007 г. N 5; 12.03.2007 г. N44; 20.03.2007 г. N52; 06.04.2007 г. N43; 10.04.2007 г. N48; 18.05.2007 г. N58; 16.07.2007 г. N83; 15.08.2007 г. N88; 17.08.2007 г. N90; 22.08.2007 г. N95; 24.08.2007 г. N98; 27.08.2007 г. N115; 31.08.2007 г. N78; 24.09.2007 г. N128; 22.10.2007 г. N126; 24.10.2007 г. N131; 05.11.2007 г. N135.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

Предприятие ООО "Экс-Терминал" ИНН 6160450034/616001001 в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН федерального уровня не значится, ИНН имеет некорректный разряд, налогового органа с кодом 6160- нет в базе СОУН АИС налог.

Счета-фактуры ООО "Экс Терминал" подписаны следующими лицами: Игнатьев В.К.- в счетах-фактурах указано, что он является руководителем ООО "Экс Терминал", Дубко А.А.- в счетах-фактурах указано, что она является главным бухгалтером ООО "Экс Терминал". Данные о физических лицах Игнатьеве В.К, Дубко А.А. отсутствуют в федеральной информационной базе.

В счетах-фактурах, товарных накладных, представленных Горковенко Е.В. по взаимоотношениям с ООО "Экс-Терминал", указан адрес местонахождения фирмы ООО "Экс-Терминал": 344034.г. Ростов-на-Дону, ул. Рельефная, 15.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 01/472/2010-163, N 01/472/2010-164 от 14.06.2010 г., по данному адресу расположен жилой дом площадью 125,6 м2, сарай площадью 17,9 м2, земельный участок площадью 902 м2., правообладателями данных объектов недвижимого имущества являются Бомбина Л.А., Бомбина Г.Е., Бомбин Ю.Н.

Инспекцией направлено поручение о допросе свидетелей Бомбиных в МИ ФНС России N 24 по Ростовской области, получен протокол опроса N 13-20/034653 от 25.08.2010 г. Бомбиной Л.А., протокол опроса N 13-20/034652 от 25.08.2010 г. БомбинаЮ.Н. Данные лица при опросе указали, что они не давали согласия на размещение по их домашнему адресу фирмы ООО "Экс - Терминал", договоров аренды ни с кем не подписывали, с Игнатьевым В.К. не знакомы, с Дубко А.А. не знакомы.

Учитывая, что ООО "Экс Терминал" в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН не значится, счета-фактуры на транспортировку груза были составлены с указанием заведомо недостоверных сведений, налогоплательщик не предоставил платежные документы, отсутствуют оснований для признания решения инспекции в данной части недействительным.

6. ООО "Аспект Оптим"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов 79 353 848,85 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 7 919 351,75 руб. по ООО "Аспект Оптим" по счетам-фактурам от: 18.01.2007 N 10; 19.01.2007 N 13; 21.02.2007 N 31; 21.02.2007 N 26; 09.03.2007 N 42; 02.03.2007 N 39; 18.05.2007 N 60; 18.05.2007 N 59; 31.05.2007 N 69; 06.06.2007 N 60; 10.07.2007 N 76; 01.08.2007 N 87; 27.08.2007 N 93; 07.09.2007 N 105; 10.09.2007 N 103; 12.09.2007 N 112; 12.09.2007 N 111; 20.09.2007 N 119; 02.10.2007 N 124; 15.10.2007 N 87; 19.10.2007 N 127; 04.11.2007 N 101; 05.12.2007 N 140; 12.12.2007 N 149.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

ИФНС России N 14 по г.Москве (вх.N 03887 от 08.04.2010 г..) сообщила, что организация ООО "Аспект Оптим" по юридическому адресу, указанному в учредительных документах: 125040, г. Москва, ул. Ямского Поля 3-я,17/19, стр.1 деятельность не осуществляет. ООО "Аспект Оптим" по юридическому адресу фактически не располагается, офисных и иных помещений не арендует. Руководитель на телефонные звонки не отвечает, контактный телефон, указанный организацией ООО "Аспект Оптим" в отчетности, ей не принадлежит. В адрес руководителя был направлен вызов, с требованием явиться в инспекцию, уведомление не возвратилось, руководитель не явился. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Организация находится в розыске. Предприятие имеет признаки фирмы "однодневки": адрес массовой регистрации, массовый учредитель. Последняя отчетность была предоставлена ООО "Аспект Оптим", за 4 квартал 2004 года.

В соответствии с ответом инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г.Москве учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером фирмы ООО "Аспект Оптим" является Никишов И.Ф., паспорт 89 02 N 431934, выдан Торобеевским РОВД МВД Республики Мордовия 05.12.2002 г.

Счета-фактуры, предоставленные Горковенко Е.В., подписаны следующими лицами: Зайцевым Е.В.- в счетах-фактурах указано, что он является руководителем ООО "Аспект Оптим", Трухиной П.П.- в счетах-фактурах указано, что она является главным бухгалтером ООО "Аспект Оптим".

Горковенко Е.В. не представлено доверенностей или иных документов ООО "Аспект Оптим" (приказов и т.д.), подтверждающих полномочия указанных лиц на подписание счетов-фактур. Предприниматель не представил суду пояснений при каких обстоятельствах был заключен договор с данным контрагентом, в чем состояла деловая цель данных хозяйственных связей, почему предпримателем был избран именно данный контрагент.

В соответствии с предоставленными счетами-фактурами налогоплательщик приобрел у ООО "Аспект Оптим" в течение 2007 года 10725,1 тонн зерновых и технических культур на общую сумму 79 343 848,85 рублей без учета НДС, в том числе подсолнечник, пшеницу, рис, сою, кукурузу, просо. При этом, согласно ответу ИФНС России N 14 по г.Москве (вх.N 03887 от 08.04.2010 г.) ООО "Аспект Оптим" офисных и иных помещений не арендовало, следовательно, не имело возможности хранить такое количество зерна. Доказательств опровергающих данные доводы инспекции предпринимателем не представлено.

Налогоплательщик не предоставил договоров и платежных документов по ООО "Аспект Оптим".

Учитывая, результаты встречной проверки, принимая во внимание, что налогоплательщик первичные документы, подтверждающие реальность хозяйственной операции, не представил, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН на 79 353 848,85 рублей, а также о неправомерном заявлении к вычету НДС в размере 7 919 351,75 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доначисление НДС за декабрь 2007 г. по счетам-фактурам 05.12.2007 N 140; 12.12.2007 N 149 признано законным судом первой инстанции.

2008 г.

1. ООО "УМТеСС"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что в нарушение НК РФ и п.15 "Порядка учета доходов и расходов" Горковенко Е.В. включил в состав расходов затраты по оплате путевки в санаторий "Русь" в размере 32300 рублей ООО "УМТеСС".

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Установлено, что предприниматель отнес на расходы 32300 рублей по счету-фактуре N 00057 от 06.05.2008 г. по оплате путевки для гражданина Оборина П.Н.

Учитывая, что налогоплательщик доказательств производственной направленности затрат, связи данных затрат с извлечением доходов не представил, Оборин не является работником предпринимателя, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы на 32300 руб.

2. ГУП РО "Ростовское ДРСУ"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 5 895 790,26 рублей, уплаченных ГУП РО "Ростовское ДРСУ" за строительно-монтажные работы по устройству асфальтобетонного покрытия.

В подтверждение расходов представлены договоры N 30 от 06.08.2008 г., N 36 от 01.10.2008 г., N 31 от 06.08.2008 г., N 28 от 17.07.2008 г., N 37 от 01.10.2008 г., акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры N 214 от 21.10.2008 г. на сумму 2567486,0 руб., N 215 от 21.10.2008 г. на сумму 65593,0 руб., N 216 от 21.10.2008 г. на сумму 327966,0руб., N 217 от 21.10.2008 г. на сумму 2005592,0 руб., N 218 от 27.10.2008 г. на сумму 171187,0 руб., N 00000155 от 27.08.2008 г. на сумму 568106,0 руб., N 00000157 от 27.08.2008 г. на сумму 169491,1 руб., N 200 от 22.09.2008 г. на сумму 20369,16 рублей.

Факт осуществления строительно-монтажных работ по устройству асфальтобетонного покрытия ГУП РО "Ростовское ДРСУ" индивидуальному предпринимателю Горковенко Е.В. подтвержден, однако вновь созданные объекты отвечают критериям амортизируемого имущества в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств ПБУ 6/01", "Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций" и являются затратами капитального характера.

В соответствии с пп.3 п.2 статьи 253 НК РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации.

В силу п.5 статьи 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения относятся расходы по приобретению или созданию амортизируемого имущества.

Таким образом, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов затраты на строительно-монтажные работы по устройству асфальтобетонного покрытия на площадках на общую сумму 5 895 790,26 рублей, в связи с чем, занизил налоговую базу по НДФЛ и ЕСН за 2008 г.

3. ООО "Эталон"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 1 355 931,71 рублей, уплаченных ООО "Эталон" за электронные автомобильные весы.

В подтверждение расходов представлены договор N 169-А от 17.07.2008 г., счет-фактура N 40 от 28.08.2008 г. 789576,27 руб., N 39 от 22.08.2008 г. 440677,47 рублей, N 52 от 26.11.2008 г. 125677,97 рублей, акт о приемке выполненных работ на строительство фундамента автовесов.

Факт осуществления работ по установке весов электронных ООО "Эталон" подтвержден (в частности, произведен допрос генерального директора Орловой М.В. (протокол допроса от 29.03.2010 г.)

Однако, вновь созданный объект отвечает критериям амортизируемого имущества - автомобильные весы цифровые ВАТц-60-18-3-3, используемые в производственной деятельности, относится к основным фондам.

Согласно ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

В соответствии с пп.3 п.2 статьи 253 налогового кодекса РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации, а не стоимость основных средств.

В силу п.5 статьи 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения относятся расходы по приобретению или созданию амортизируемого имущества.

Таким образом, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов затраты на электронные автомобильные весы на общую сумму 1355931,71 руб., в связи с чем, занизил налоговую базу по НДФЛ и ЕСН за 2008 г.

4. ООО "Созидание"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 224 457,76 рублей, уплаченных ООО "Созидание" за выполнение работ по разработке эскизного проекта помещения и строительство металлического каркаса ангара.

В подтверждение расходов по разработке эскизного проекта помещения, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону,пер.Фермерский,2, и по строительству металлического каркаса ангара с обшивкой, включающего в себя вынос и разбивку осей, монтаж фундаментных стаканов, доработку грунта под фундамент вручную, представлены: договоры N Д-26 от 25.08.2008 г., N Д-27 от 22.08.2008 г., N Д-21от 19.08.2008 г., акты о приемке выполненных работ, счет-фактура N 40 от 12.09.2008 г., N 41 от 12.09.2008 г., N 34 от 20.08.2008 г.

Факт осуществления работ по строительству металлического каркаса ангара с обшивкой подтвержден, однако, вновь созданный объект отвечает критериям амортизируемого имущества.

В соответствии с пп.3 п.2 статьи 253 НК РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации, а не стоимость основных средств.

В силу п.5 статьи 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения относятся расходы по приобретению или созданию амортизируемого имущества.

Кроме того, в полученном от контрагента ООО "Созидание" договоре подряда N 21 от 19.08.2008 г. указано, что выполнены работы по разработке эскизного проекта помещения ООО "Ростовской крупяной компании".

Иными словами, выполнение работ по данному объекту не связано с деятельностью индивидуального предпринимателя Горковенко Е.В., налогоплательщик доказательств производственной направленности затрат, связи данных затрат с извлечением доходов не представил

Таким образом, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов затраты на общую сумму 224 457,76 руб., в связи с чем, занизил налоговую базу по НДФЛ и ЕСН за 2008 г.

5. ООО "Югспецстрой"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 339 898,31 рублей, уплаченных ООО "Югспецстрой" за выполнение работ по газоснабжению офисных помещений.

В подтверждение расходов представлены: договоры N 12 от 11.09.2007 г., N 1/12 от 14.01.2008 г., счета-фактуры N 00000005 от 31.01.2008 г. на сумму 33898,31 руб., N 00000006 от 31.01.2008 г. на сумму 306000 руб.

Факт осуществления работ инспекцией не оспаривается, однако, вновь созданный объект отвечает критериям амортизируемого имущества.

В соответствии с пп.3 п.2 статьи 253 НК РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации, а не стоимость основных средств.

В силу п.5 статьи 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения относятся расходы по приобретению или созданию амортизируемого имущества.

Таким образом, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов затраты на общую сумму 339 898,31 руб., в связи с чем, занизил налоговую базу по НДФЛ и ЕСН за 2008 г.

6. ООО "Профит"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, 1 818 181,82 руб., уплаченных ООО "Профит" за пшеницу 4 класса по счету - фактуре N 138 от 11.06.2008 г.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

Счет-фактура N 138 от 11.06.2008 г. не содержит подписей руководителя предприятия Федосеевой Л.А. и главного бухгалтера предприятия Подлипаевой Л.П., в товарной накладной по форме ТОРГ-12 отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера предприятия, отсутствует печать "Профит", отсутствуют реквизиты в графе "отпуск груза произвел", товарная накладная не подписана стороной, принявшей груз, отсутствует должность, подпись, расшифровка подписи грузополучателя, отсутствует печать грузополучателя.

В счете-фактуре N 138 от 11.06.2008 г. указано, что грузоотправитель-ООО "Профит" располагается по адресу: п.Зимовники, ул.Магистральная,78, грузополучатель- Горковенко Е.В., располагается по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Портовая, 431.

Договора поставки и документы по транспортировке товара не представлены.

Кроме того, МИ ФНС России N 24 по РО (входящий N2382 дсп от 22.06.2010 г..) сообщило, что ООО "Профит" снято с налогового учета 02.12.2008 г., ликвидация по решению суда в связи с признанием несостоятельным (банкротом), первичные бухгалтерские документы у данного контрагента истребовать невозможно. Согласно представленной МИ ФНС России N 24 по РО информации (вх.N9811 от 17.08.2010 г.), ООО "Профит" осуществляло взаимоотношения с несуществующими организациями, не имеющими государственной регистрации, занималось обналичиваем денежных средств, осуществляло необоснованное возмещение НДС из федерального бюджета.

Товаросопроводительных документов, которые бы свидетельствовали об осуществлении реальных действий по транспортировке грузов от контрагента ИП Горковенко Е.В. - ООО "Профит", индивидуальным предпринимателем Горковенко Е.В. не представлено.

В протоколе опроса от 01.09.2010 г. главный бухгалтер ИП Горковенко Е.В. Павловская Л.Д. указала, что товаросопроводительные документы к вновь представленным счетам-фактурам по ООО "Профит" и к ранее представленным счетам-фактурам утеряны, а кто перевозил грузы от ООО "Профит" ИП Горковенко Е.В. она не помнит.

В связи с чем, у налоговой инспекции возникли сомнения в подлинности представленных первичных документов по ООО "Профит". МРИ ФНС России N 9 по РО 22.07.2010 г. было вынесено постановление N 1 о назначении технической экспертизы в связи с необходимостью определения срока давности изготовления первичных бухгалтерских документов.

В соответствии с полученным заключением, время выполнения подписей от имени главного бухгалтера фирмы-поставщика ООО "Профит" Подлипаевой Л.П. и грузополучателя ИП Горковенко Е.В. не соответствует указанным в них датам. Временем выполнения подписей является максимальный период до 12-ти месяцев с момента предоставления документов на экспертизу, т.е. период после августа 2009 года, причем наиболее вероятным является период 6-ти месяцев (т.е. период после февраля 2010 г.).

Все вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что дополнительно представленные налогоплательщиком Горковенко Е.В. вместе с объяснительной запиской от 29.06.2010 года счета-фактуры и товарные накладные по ООО "Профит" не являются документами, отражающими реальные хозяйственные операции.

Учитывая изложенное, инспекция пришла к обоснованному выводу о занижении налоговой базы на 1 818 181,82 рублей.

7. ООО "Технопрестиж"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в 2008 г. в состав расходов 66 572 755,52 рублей и неправомерно заявил к вычету НДС 10 574 933,39 руб. по ООО "Технопрестиж" по счетам-фактурам: 22.01.2008 г. N 18; 31.01.2008 г. N 25; 27.02.2008 г. N 119; 27.02.2008 г. N 120; 30.06.2008 г. N 172; 14.03.2008 г. N 000131; 14.03.2008 г. N 000132; 08.04.2008 г. N 000123; 31.05.2008 г. N 126; 31.05.2008 г. N 127; 30.06.2008 г. N 170; 31.07.2008 г. N 185; 31.07.2008 г. N 188; 31.08.2008 г. N 000195; 31.08.2008 г. N 000196; 30.09.2008 г. N 210; 31.10.2008 г. N 225; 31.10.2008 г. N 228; 30.11.2008 г. N 235; 31.12.2008 г. N 253; 31.12.2008 г. N 252

Позиция инспекции мотивирована следующим:

В соответствии с ответом ИФНС по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (входящий номер N 16-20-30/22706 от 19.11.2009 г.), предприятие ООО "Технопрестиж", ИНН 6164201282, КПП 616401001, в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН федерального уровня не значится, на налоговом учете в ИФНС по Ленинскому району г. Ростова - на - Дону не состоит, под ИНН 6264201282 в базе данных значится ООО "ЮгМаркет" (которое было ликвидировано в 2004 году по решению суда и 21.09.2004 г. снято с учета в Ленинской инспекции).

Оценив первичные документы, представленные налогоплательщиком, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они оформлены ненадлежащим образом и не соответствуют требованиям налогового законодательства, реальность сделки с вышеуказанным контрагентом не подтверждена. Суд учитывает позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 08.11.2008 г. N 7588/08.

В силу статей 48, 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вступая в хозяйственные отношения, налогоплательщик не удостоверился в правоспособности контрагента и в государственной регистрации общества; не запросил у него соответствующие документы, равно как не воспользовался общедоступной информацией о государственной регистрации, находящейся на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Следовательно, действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Учитывая, что предприятие ООО "Технопрестиж" в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН не значится, ИНН принадлежит ликвидированному в 2004 году предприятию, счета-фактуры на транспортировку груза были составлены с указанием недостоверных сведений, налогоплательщик не предоставил договоров и платежные документы, отсутствуют оснований для признания решения инспекции в данной части недействительным.

8. ООО "Экс-Терминал"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в 2008 г. в состав расходов 50 977 501,15 руб. и неправомерно заявил к вычету НДС 5 097 750,11 руб. по ООО "Экс-Терминал" по счетам-фактурам: 03.04.2008 г. N 000197; 04.04.2008 г. N 000198; 26.05.2008 г. N 185; 15.07.2008 г. N 418; 16.07.2008 г. N 422; 08.08.2008 г. N 250; 24.09.2008 г. N 302; 27.09.2008 г. N 310; 13.10.2008 г. N 328; 16.10.2008 г. N 333; 30.10.2008 г. N 340; 02.11.2008 г. N 340; 03.11.2008 г. N 344; 05.12.2008 г. N 360; 19.12.2008 г. N 365; 15.12.2008 г. N 363; 25.12.2008 г. N 368.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

Предприятие ООО "Экс-Терминал" ИНН 6160450034/616001001 в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН федерального уровня не значится, ИНН имеет некорректный разряд, налогового органа с кодом 6160- нет в базе СОУН АИС налог.

Счета-фактуры ООО "Экс Терминал" подписаны следующими лицами: Игнатьев В.К.- в счетах-фактурах указано, что он является руководителем ООО "Экс Терминал", Дубко А.А.- в счетах-фактурах указано, что она является главным бухгалтером ООО "Экс Терминал". Данные о физических лицах Игнатьеве В.К, Дубко А.А. отсутствуют в федеральной информационной базе.

В счетах-фактурах, товарных накладных, представленных Горковенко Е.В. по взаимоотношениям с ООО "Экс-Терминал", указан адрес местонахождения фирмы ООО "Экс-Терминал": 344034.г. Ростов-на-Дону, ул. Рельефная, 15.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 01/472/2010-163, N 01/472/2010-164 от 14.06.2010 г., по данному адресу расположен жилой дом площадью 125,6 м2, сарай площадью 17,9 м2, земельный участок площадью 902 м2., правообладателями данных объектов недвижимого имущества являются Бомбина Л.А., Бомбина Г.Е., Бомбин Ю.Н.

Инспекцией направлено поручение о допросе свидетелей Бомбиных в МИ ФНС России N 24 по Ростовской области, получен протокол опроса N 13-20/034653 от 25.08.2010 г. Бомбиной Л.А., протокол опроса N 13-20/034652 от 25.08.2010 г. Бомбина Ю.Н. Данные лица при опросе указали, что они не давали согласия на размещение по их домашнему адресу фирмы ООО "Экс - Терминал", договоров аренды ни с кем не подписывали, с Игнатьевым В.К. не знакомы, с Дубко А.А. не знакомы.

Учитывая, что ООО "Экс Терминал" в базе данных ЕГРЮЛ и ЕГРН не значится, счета-фактуры на транспортировку груза были составлены с указанием заведомо недостоверных сведений, налогоплательщик не предоставил платежные документы, отсутствуют оснований для признания решения инспекции в данной части недействительным.

9. ООО "Аспект Оптим"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в 2008 г. в состав расходов 7 771 019,37 руб. и неправомерно заявил к вычету НДС 777 121,95 руб. по ООО "Аспект Оптим" по счетам-фактурам: 09.01.2008 г. N 5; 21.01.2008 г. N 10; 04.03.2008 г.. N 20; 14.05.2008 г. N 145; 15.05.2008 г. N 148; 16.06.2008 г. N 162; 10.06.2008 г. N 159; 26.06.2008 г. N 168.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

ИФНС России N 14 по г.Москве (вх.N 03887 от 08.04.2010 г..) сообщила, что организация ООО "Аспект Оптим" по юридическому адресу, указанному в учредительных документах: 125040, г. Москва, ул. Ямского Поля 3-я,17/19, стр.1 деятельность не осуществляет. ООО "Аспект Оптим" по юридическому адресу фактически не располагается, офисных и иных помещений не арендует. Руководитель на телефонные звонки не отвечает, контактный телефон, указанный организацией ООО "Аспект Оптим" в отчетности, ей не принадлежит. В адрес руководителя был направлен вызов, с требованием явиться в инспекцию, уведомление не возвратилось, руководитель не явился. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Организация находится в розыске. Предприятие имеет признаки фирмы "однодневки": адрес массовой регистрации, массовый учредитель. Последняя отчетность была предоставлена ООО "Аспект Оптим", за 4 квартал 2004 года.

В соответствии с ответом инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г.Москве учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером фирмы ООО "Аспект Оптим" является Никишов И.Ф., паспорт 89 02 N 431934, выдан Торобеевским РОВД МВД Республики Мордовия 05.12.2002 г.

Счета-фактуры, предоставленные Горковенко Е.В., подписаны следующими лицами: Зайцевым Е.В.- в счетах-фактурах указано, что он является руководителем ООО "Аспект Оптим", Трухиной П.П.- в счетах-фактурах указано, что она является главным бухгалтером ООО "Аспект Оптим".

Горковенко Е.В. не представлено доверенностей или иных документов ООО "Аспект Оптим" (приказов и т.д.), подтверждающих полномочия указанных лиц на подписание счетов-фактур.

Счета-фактуры ООО "Аспект Оптим" подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверные сведения. Налогоплательщик Горковенко Е.В. не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В соответствии с предоставленными счетами-фактурами налогоплательщик приобрел у ООО "Аспект Оптим" в течение 2007 года 10725,1 тонн зерновых и технических культур на общую сумму 79 343 848,85 рублей без учета НДС, в том числе подсолнечник, пшеницу, рис, сою, кукурузу, просо. При этом, согласно ответу ИФНС России N 14 по г.Москве (вх.N 03887 от 08.04.2010 г.) ООО "Аспект Оптим" офисных и иных помещений не арендовало, следовательно, не имело возможности хранить такое количество зерна.

Налогоплательщик не предоставил договоров и платежных документов по ООО "Аспект Оптим".

Учитывая, результаты встречной проверки, принимая во внимание, что налогоплательщик первичные документы не представил, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы, а также о неправомерном заявлении к вычету НДС.

10. ООО "Торговый дом "Азовский элеватор"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в 2008 г. в состав расходов 16 684 118,18 руб. и неправомерно заявил к вычету НДС 1 668 411,82 руб. по ООО "Торговый дом "Азовский элеватор" по счету-фактуре N 91 от 31.05.2008 г.

Позиция инспекции мотивирована следующим:

ИП Горковенко Е.В.были представлены для проверки: копия счета-фактуры N 91 от 31.05.2008 г., копия товарной накладной N 91 от 31.05.2008 г. по форме торг-12.

Оригинал счета-фактуры N 91 от 31.05.2008 г. и товарной накладной N 91 от 31.05.2008 г. налогоплательщиком представлены не были. Договор на транспортировку подсолнечника и товарно-транспортная накладная также не представлены.

Налоговой инспекцией было направлено поручение N 3548 об истребовании документов, в ответе МИФНС России N 24 по Ростовской области (вх.N 1821дсп от 29.04.2010 г.) указала, что организацией ООО "Торговый дом "Азовский элеватор" не исполнена обязанность по предоставлению документов.

Установлено, что на товарной накладной отсутствует "мокрая печать", по строке "груз принял" - отсутствуют реквизиты, по строке "груз получил" - отсутствуют реквизиты, нет подписи и печати грузополучателя.

Принимая во внимание, что налогоплательщик подлинные первичные документы не представил, представленные копии имеют ряд существенных недостатков, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, а также о неправомерном заявлении к вычету НДС.

11. ООО "Гермес"

В ходе проверки инспекцией было установлено, что предприниматель неправомерно включил в 2008 г. в состав расходов затраты по приобретению зерна в сумме 7621590,91 руб. и неправомерно заявил к вычету НДС по ООО "Гермес" по счетам-фактурам: 30.06.2008 г. N 00000002; 21.07.2008 г. N 00000005; 14.08.2008 г. N 00000009; 25.08.2008 г. N 00000011; 12.09.2008 г. N 12; 26.0692008 г. N 16; 21.10.2008 г. N 20; 27.10.2008 г. N 23; 14.11.2008 г. N25; 19.12.2008 г.N27.

ООО "Гермес" осуществлял поставку продукции ИП Горковенко Е.В. в соответствии с договором N 57П от 06.06.2008 г., в подтверждение представлены: приложение к договору от 30.06.2008 г., акт приема-передачи, счет-фактура N 00000002 от 30.06.2008 г. на сумму 1500681,82 рублей, товарная накладная N 2 от 30.06.08 г.; приложение к договору (спецификации) от 21.07.2008 г., акт приема-передачи, счет-фактура N 00000005 от 21.07.2008 г. на сумму 4601818,18 рублей, товарная накладная N 5 от 21.07.08 г.; приложение к договору от14.08.2008 г., акт приема-передачи, счет-фактура N 00000009 от 14.08.2008 г. на сумму 4302272,73 рублей, товарная накладная N 9 от 14.08.08 г.; приложение к договору от 25.08.2008 г., акт приема-передачи, счет-фактура N 00000011 от 25.08.2008 г. на сумму 1519090,91 рублей, товарная накладная N 11 от 25.08.08 г.

При проверке товарных накладных поставщика установлено, что по строке "отпуск груза произвел" отсутствуют реквизиты и дата отгрузки груза, отсутствуют подпись должностного лица и расшифровка его подписи, по строке "груз получил" - отсутствует дата получения груза, отсутствует должность грузополучателя и расшифровка подписи.

Инспекцией установлено, что ООО "Гермес" приобретало продукцию у ООО "Торговый Дом "Агро-Плюс" и ООО "Донагросоюз". Из представленных документов прослеживается, что ООО "Торговый Дом "Агро-Плюс" поставлял ООО "Гермес" продукцию, базис поставки продукции - франко-склад ООО "Хотунское ХПП",346414, г.Новочеркасск, ул.Газетная,24.

Инспекцией были направлены на МИ ФНС России N 13 поручения N 4035 от 18.05.2010 г, N 4034 от 18.05.2010 г. об истребовании документов у ООО "Хотунское ХПП" по взаимоотношениям с ООО "Торговый Дом "Агро-Плюс" и ООО "Донагросоюз".

В соответствии с ответом (вх.N 2219дсп от 09.06.2010 г.), ООО "Хотунское ХПП" не заключала договоров хранения с ООО "Агро-Плюс" и ООО "Гермес" в 2008 году и не вела с ними расчетов. В журнале регистрации договоров хранения сельскохозяйственной продукции за 2007-2010 г.г. ООО "Хотунского ХПП" отсутствуют сведения о том, что контрагент проверяемого налогоплательщика ООО "Гермес" и контрагент 2го звена - ООО "Агро-Плюс" хранили там свою продукцию. Этот факт подтвердили генеральный директора ООО "Хотунское ХПП" Булиш А.Л.и главный бухгалтер - Козорезова Т.И.

Занижение налоговой базы по налогу на доходы составляет 7621590,91 рублей. (8383750,0 - 762159,09).

Учитывая, результаты встречной проверки, принимая во внимание недостатки первичных документов, инспекция пришла к правильному выводу о занижении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, а также о неправомерном заявлении к вычету НДС.

Предприниматель каких-либо возражений по существу произведенных инспекцией начислений не заявил.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Как следует из материалов дела, ИП Горковенко Е.В. при заключении сделок была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов - ООО "Технопрестиж", ООО "Аспект Оптим" и ООО "Экс Терминал".

В постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рамках данного дела, ИП Горковенко Е.В. не были представлены надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие право на налоговую выгоду.

Суд апелляционной инстанции учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и пришел к выводу, что отсутствуют основания для признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области от 11.01.2011 N 11-13/1-368 в части доначисления за 2007 год 17 451 893,4 руб. НДФЛ; 2 712 426,7 руб. ЕСН; 11 761 549,58 руб. НДС; за 2008 год 20 241 322,6 руб. НДФЛ; 3 141 569,6 руб. ЕСН; 18 880 376,36 руб. НДС, соответствующие этим налогам пени, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 14779498,61 рублей. В удовлетворении заявления ИП Горковенко Е.В. следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.12.2011 по делу N А53-12352/2011 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении заявления ИП Горковенко Е.В. отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Сулименко