Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 08АП-2010/12

город Омск

03 мая 2012 г.

Дело N А46-4575/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Литвинцевой Л.Р., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2010/2012) общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" и (регистрационный номер 08АП-2180/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" на решение Арбитражного суда Омской области от 03 февраля 2012 года по делу N А46-4575/2011 (судья Беседина Т.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" (ОГРН 1085543009331; ИНН 5506202593) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (ОГРН 1025500972122; ИНН 5504075935) о расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 и о взыскании 2016031 руб. 81 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Производственно-строительная компания "Крост" - представитель Мельник Е.А. (паспорт, по доверенности от 04.04.2012);

от ООО "Строительная компания "Новострой" - представители Балдов О.А. (паспорт, по доверенности от 13.02.2012), Семков И.В. (паспорт, по доверенности от 10.01.2012).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" (далее по тексту - ООО "ПСК "Крост", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" (далее по тексту - ООО "СК "Новострой", ответчик) о расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 и взыскании 1 046 944 руб. 81 коп. задолженности по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, 43 060 руб. пени и 926 027 руб. стоимости утерянного имущества.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, и просил суд взыскать с ответчика 1 046 944 руб. 81 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 29 872 руб. пени, 642 409 руб. стоимости утерянного имущества.

Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Кроме того, до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил отказ от требования в части расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03 февраля 2012 года по делу N А46-4575/2011 исковые требования удовлетворены частично. Производство по делу в части требования о расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 прекращено. С ответчика в пользу истца взысканы 1 046 944 руб. 81 коп. задолженности; 18385 руб. 96 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Этим же решением ООО "ПСК "Крост" из федерального бюджета возвращено 6 887 руб. 91 коп. государственной пошлины. С ООО "ПСК "Крост" в пользу ООО "СК "Новострой" взыскано 13 997 руб. 92 коп. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ПСК "Крост" и ООО "СК "Новострой" обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

ООО "СК "Новострой" в апелляционной жалобе (с учетом уточнений к ней) просит решение суда первой инстанции изменить в части размера взысканной суммы, уменьшив ее до 320108 руб. 83 коп.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом уточнений к ней) ООО "СК "Новострой" указывает, что ответчиком предъявлена ко взысканию стоимость выполненных работ, которые превышают объем, согласованный сторонами в дополнительном соглашении N 3 от 22.09.2010 к договору от 16.08.2010 N 24. Считает, что заключение эксперта не является надлежащим доказательством, поскольку эксперт не сравнил общую площадь, на которой должна была быть произведена работа, и те объемы, которые указаны в актах выполненных работ. По мнению ООО "СК "Новострой" судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя.

ООО "ПСК "Крост" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на факт наличия на стороне ООО "ПСК "Крост" убытков в связи с отсутствием у истца строительного оборудования, переданного на ответственное хранение ООО "СК "Новострой". Ссылается на то, что стоимость удерживаемого ответчиком оборудования подтверждена актами приема-передачи на ответственное хранение. ООО "ПСК "Крост" считает, что с ответчика также подлежат взысканию пени в размере 0,03% от стоимости удержанного имущества за каждый день просрочки.

ООО "СК "Новострой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу истца просит апелляционную жалобу ООО "ПСК "Крост" оставить без удовлетворения, решение суда в указанной части - без изменения.

ООО "ПСК "Крост" письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не представило.

Представитель ООО "СК "Новострой" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу истца.

Представитель ООО "ПСК "Крост" просил решение суда первой инстанции изменить в части отказа заявленных исковых требований, апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 часов 45 минут 25.04.2012.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители сторон.

После перерыва представитель ООО "СК "Новострой" также поддержал доводы своей апелляционной жалобы и отзыва.

Представитель ООО "ПСК "Крост" поддержал доводы, изложенные в его апелляционной жалобе, и просил судебный акт изменить в части отказа заявленных исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, уточнений к апелляционной жалобе ответчика, отзыва на апелляционную жалобу истца, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции, истец заявил отказ от требования в части расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24.

Суд первой инстанции, рассмотрев отказ от иска, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает прав других лиц, заявлен полномочным лицом, в связи с чем принял его.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Производство по настоящему делу в части исковых требований о расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 правомерно прекращено.

Таким образом, принимая во внимание вышеуказанный отказ от требований, судом первой инстанции по настоящему делу правомерно рассмотрены требования ООО "ПСК "Крост" о взыскании с ООО "СК "Новострой" задолженности по оплате выполненных работ в сумме 1 046 944 руб. 81 коп., 29 872 руб. пени, 642 409 руб. стоимости утерянного имущества.

Как следует из материалов дела, 16.08.2010 между ООО "ПСК "Крост" (первая сторона) и ООО "СК "Новострой" (вторая сторона) подписан договор на выполнение работ N 24 (далее - договор на выполнение работ от 16.08.2010 N 24), по условиям которого истец принимает на себя обязательство выполнить собственными силами и средствами в соответствии с проектной документацией и техническим заданием (приложение N 1) работы на объекте (1подъезд) - в осях Д1-1С/10-12 (полукруг + стена) - 634 кв.м. -12-19/1С (торец) - 781 кв.м. на отметке 0,6 м - 48,5 м, а именно: устройство теплоизоляции фасада с отделкой декоративной штукатуркой по системе "ЛАЭС" с установкой сливов, устройством примыканий к окнам, витражи, а ответчик, в свою очередь, обязуется создать оговоренные в договоре условия работы, произвести поставку материалов, принять выполненные работы в установленном порядке, а также оплатить их в сроки и на условиях, установленных договором.

Пунктом 2.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны предусмотрели, что иные работы, не предусмотренные пунктом 2.1. договора, являются дополнительными и выполняются истцом по согласованию с ответчиком за отдельную плату на основании отдельных договоров либо дополнительных соглашений к договору.

В разделе 4 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны согласовали сроки и порядок выполнения работ:

расчетный период выполнения первой стороной работ определен п. 4.2. договора, с возможной пролонгацией по согласованию сторон, о чем стороны заключают дополнительное соглашение. Выполнение работ производится непосредственно на строительной площадке (на объекте) второй стороны.

Пунктом 4.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны определили:

начало производства работ первой стороной в течение трех дней со дня подписания приема площадки от второй стороны для выполнения работ. Окончание выполнения работ - до 01.10.2010. Срок выполнения работ первой стороной продлевается в случае невыполнения второй стороной обязательств по договору (задержка монтажа окон, сдача рабочих плоскостей, поставка материалов) соразмерно времени, в течение которого обязательства второй стороны не исполнялись.

Пунктом 4.3 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны предусмотрели, что работы считаются выполненными первой стороной и принятыми второй стороной с момента подписания уполномоченными представителями сторон актов о приемке фактически выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Оформление акта и справки производится на 22 число текущего месяца и на дату окончания производства работ с одновременным предоставлением второй стороне оригинала счета-фактуры, составленных в соответствии с требованиями нормативных документов, исполнительной документации.

17.09.2010 между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору, которым стороны изменили пункт 4.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 - срок окончания выполненных работ - 15.10.2010.

22.09.2010 между ООО "ПСК "Крост" и ООО "СК "Новострой" подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, в соответствии с которым стороны изменили пункт 2.1. договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, изложив в следующей редакции: "первая сторона принимает на себя обязательство выполнить собственными силами и средствами в соответствии с проектной документацией и техническим заданием (приложение N 1 работы на объекте (1подъезд) в осях - 12-19/1С (торец) 781 кв.м. "ЛАЭС" с установкой сливов, устройством примыканий к окнам, витражам".

Пунктом 3.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны согласовали, что оплата за фактически выполненные объемы работ осуществляется на основании:

акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) фактически выполненных объемов работ и счета-фактуры, при этом акт - принят (подписан) полномочными сотрудниками/работниками первой и второй стороны, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и исполнительной документации, выполненной согласно РД11-02-2006 и подписанной второй стороной.

Пунктом 5.2.5 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны определили, что вторая сторона обязана в течение 5 рабочих дней с даты получения от первой стороны соответствующего акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затратах подписать указанные документы в двух экземплярах и передать один экземпляр первой стороне, либо направить ему письменный мотивированный отказ. Если вторая сторона не подписывает переданные первой стороной акт о приемке выполненных работ (КС- 2), справку о стоимости работ (КС-3) и не представляет письменных возражений в течение 5 банковских дней, то объем работ считается принятым и подлежит оплате, а формы КС-2, КС-3, подписанные первой стороной единолично, служат доказательством выполнения работ.

ООО "ПСК "Крост" выполнило для ООО "СК "Новострой" работы по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, по результатам которых составлены акты освидетельствования скрытых работ от 07.10.2010 N 1, от 08.10.2010 N 2, акт о приемке выполненных работ (за август-сентябрь) от 07.10.2010 на сумму 350 095 руб. 37 коп., справка о стоимости выполненных работ от 07.10.2010 N 1, акты о приемке выполненных работ от 15.10.2010 N 2 на сумму 674 059 руб. 78 коп., от 15.10.2010 N 3 на сумму 22 789 руб. 66 коп., справку о стоимости выполненных работ от 15.10.2010 N 2.

30.09.2010 в адрес ответчика направлено письмо N 50 с просьбой принять выполненный этап работ по наклейке утеплителя в осях 12-19, для того, чтобы подрядчик смог начать следующие виды работ согласно договору; приемку просил осуществить - 04.10.2010.

Указанные акты направлены истцом в адрес ООО "СК "Новострой" для подписания письмом от 14.10.2010 N 52 и письмом от 28.03.2011 N 18, в которых просил в течение 5 банковских дней с момента получения письма подписать и вернуть документы и оплатить стоимость выполненных работ (т. 1 л.д. 39-51), которые получены ответчиком.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик предъявленные для подписания акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ оставил без подписи.

Кроме того, как указывает истец, он сдал ответчику на ответственное хранение строительное оборудование на общую сумму 926 027 руб., о чем сторонами подписаны акты приема передачи на ответственное хранение строительного оборудования.

По товарной накладной от 26.10.2010 ООО "ПСК "Крост" вывезло часть имущества на общую сумму 283 618 руб.

Пунктом 5.1.19 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны предусмотрели, что все ввозимые для производства работ материалы, оборудование, строительную технику первая сторона сдает под охрану второй стороне с обязательной записью в журнале регистрации и с подписанием акта приема на ответственное хранение, один экземпляр которого остается у первой стороны. Вывозку принадлежащих первой стороне материалов, оборудования, строительной техники первая сторона вправе осуществить беспрепятственно при подписании акта сдачи с ответственного хранения второй стороной. В случае необоснованного отказа от подписания акта сдачи приемки с ответственного хранения, вторая сторона обязана будет оплатить первой стороне пеню в размере 0, 03 % от стоимости удержанного материала, оборудования, строительной техники, принадлежащих первой стороне, за каждый день просрочки.

Письмом от 01.11.2010 N 58 истец обратился к ответчику с просьбой разрешить осуществить 08.11.2010 беспрепятственный вывоз оборудования с территории объекта ответчика, однако последний не возвратил указанное в актах имущество.

Поскольку ответчик не погасил задолженность за выполненные работы и не возвратил имущество ООО "ПСК "Крост", истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Проанализировав положения договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, в том числе касающиеся его предмета, сроков выполнения работ и их стоимости, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предмет, сроки начала и окончания работ и стоимость работ по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 сторонами согласованы.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

В пункте 3.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны согласовали, что цена работ по договору определена расчетом стоимости работ (приложение N 2), являющимся приложением к договору. Приложение N 2 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 содержит указание на цену монтажа (утепление, фактурная отделка и пр.) одного квадратного метра.

Дополнительным соглашением N 3 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны определили объем работ - 781 кв.м. Приложением N 1 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны согласовали техническое задание, которое составлено на основании чертежа-спецификации N 38-2006-АР, с указанием объема квадратных метров для каждого вида работ.

Оценив по правилам статьи 431 ГК РФ положения пункта 3.2 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, дополнительного соглашения N 3 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, приложение N 1 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о несогласованности сторонами стоимости работ по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24.

Следовательно, условиями рассматриваемого договора цена работ сторонами согласована.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункты 5, 6 статьи 709 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к их приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение извещения ответчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 работ истец представил письмо от 14.10.2010 N 52 и письмо от 28.03.2011 N 18, содержащих просьбу в течение 5 банковских дней с момента получения письма подписать и вернуть документы и оплатить стоимость выполненных работ, которые получены ответчиком.

ООО "ПСК "Крост" в материалы дела представлены односторонние акты освидетельствования скрытых работ от 07.10.2010 N 1, от 08.10.2010 N 2, акт о приемке выполненных работ (за август-сентябрь) от 07.10.2010 на сумму 350 095 руб. 37 коп., справка о стоимости выполненных работ от 07.10.2010 N 1, акты о приемке выполненных работ от 15.10.2010 N 2 на сумму 674 059 руб. 78 коп., от 15.10.2010 N 3 на сумму 22 789 руб. 66 коп., справку о стоимости выполненных работ от 15.10.2010 N 2.

ООО "СК "Новострой" указанные акты не подписало, поскольку у него имелись замечания к выполненным работам (письмо от 06.10.2010 N 318, от 19.10.2010 N 328 и др.).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно актам о приемке выполненных работ справкам о стоимости выполненных работ и затрат, ООО "ПСК "Крост" работы в большем объеме чем согласовано сторонами дополнительного соглашения N 3 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 (781 кв.м).

Письмами ООО "СК "Новострой" сообщило истцу о несогласии с определенной истцом стоимостью работ, в связи с выполнением объемов сверх согласованных и на наличие недостатков.

Приведенные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что мотивы неподписания актов о приемке выполненных работ обоснованны ответчиком.

Какие-либо доказательства, согласования сторонами выполнения работ в большем объеме, чем указано в дополнительного соглашения N 3 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 (781 кв.м), ООО "ПСК "Крост" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО "ПСК "Крост", не соглашаясь с позицией ответчика, должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего относительно объема выполненных работ по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства материалах дела отсутствуют.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца никаких пояснений по поводу значительного превышения объемов работ, указанных в актах приемки результатов работ, над объемами согласованными в договоре, дать не смог.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о выполнение истцом работ в объеме, согласованном сторонами.

Как усматривается из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем работ, указанный в акте о приемке выполненных работ от 07.10.2010 за август-сентябрь 2010 года, акте о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года N 2 от 15.10.2010, акте о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года N 3 от 15.10.2010, фактически выполненным работам?

2. Соответствует ли качество выполненных работ требованиям строительных норм и правил и Альбому технических решений для массового применения; системы наружной теплоизоляции фасадов зданий "ЛАЭС-М" и "ЛАЭС-П" (шифр АТР ЛАЭС ФСУ 01.10.2004); в случае, если в выполненных ООО "ПСК "Крост" работах имеются дефекты и недостатки, является ли это свидетельством отступления ООО "ПСК "Крост" от договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24, делающим результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования (обычного использования)?

3. Требуют ли выполненные работы проведения дополнительных работ по устранению дефектов и недостатков выполненных работ?

4. Какова стоимость фактически выполненных ООО "ПСК "Крост" работ, в том числе с учетом качества выполненных работ и работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ?

5. Повлияло ли на результат труда качество использованного материала, предоставленного заказчиком?

Заключение Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 22.12.2011 N 1439/16.1 содержит следующие выводы:

1. Определить фактически выполненный в количественном выражении объем работ, указанных в представленных акте о приемке выполненных работ от 07.10.2010 за август - сентябрь 2010 года, акте о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года N 2 от 15.10.2010, акте о приемке выполненных работ за октябрь 2010 года N 3 от 15.10.2010, не представляется возможным в связи: со скрытым характером отдельных видов работ; с недостаточностью представленных материалов; неполным осмотром объекта по причине производства строительных работ в момент экспертного осмотра.

2. Качество выполненных работ частично не соответствует требованиям строительных норм и правил и Альбому технических решений для массового применения; системы наружной теплоизоляции фасадов зданий "ЛАЭС-М" и "ЛАЭС-П" (шифр АТР ЛАЭС ФСУ 01.10.2004) - см. табл. 2 данного заключения.

Соответственно, дальнейшее выполнение работ и условий договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 возможно после устранения дефектов, перечисленных в табл. 2 заключения.

3. На основании исследований по первому и второму вопросам требуется проведение дополнительных работ по устранению выявленных дефектов (см. табл. 2 заключения).

4. В связи с недостаточностью представленных материалов (проектно - сметной документации) и неполным осмотром по причине производства строительных работ в момент осмотра, определить объем работ в количественном выражении не представляется возможным.

Соответственно, стоимость фактически выполненных ООО "ПСК "Крост" работ, в том числе с учетом качества выполненных работ и работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ, определить не представляется возможным.

5. Паспорта качества или иные документы, содержащие характеристики материалов: полимерцементного клея "ЛАЭС" для приклеивания утеплителя и армирующей сетки; минераловатных плит, тарельчатых дюбелей, армирующей сетки не представлены. В связи с чем, эксперт исследовал влияние на результат труда (возникновение дефектов) качество использованного материала, предоставленного заказчиком - пенополистерольных плит.

Несоответствующая нормативным требованиям (см. альбом технических решений для массового применения системы наружной теплоизоляции фасадов зданий "ЛАЭС- М" и "ЛАЭС-П" ши фр АТР ЛАЭС ФСУ 01.10.2004) плотность 12-ти пенополистерольных плит и, в том числе, отклонение от плоскостности 7-ми пенополистерольных плит (согласно результатам испытания пенополистерольных плит исх. 266 от 11.10.2010) не являются причиной возникновения дефектов, выявленных при экспертном осмотре.

Довод ООО "СК "Новострой", что заключение эксперта не является надлежащим доказательством, поскольку эксперт не сравнил общую площадь на которой должна была быть произведена работа и те объемы, которые указаны в актах выполненных работ, судом апелляционной инстанции не принимается как основанный на неверном толковании норм права.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать доказанным факт того, что выявленные недостатки выполненных истцом работ являются неустранимыми, и что объем работ указанных истцом в актах выполненных работ согласован с ответчиком.

Следовательно, стоимость фактически выполненных истцом работ следует рассчитывать исходя из объёма работ, выполненных истцом и согласованных сторонами дополнительным соглашением N 3 к договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 (781 кв.м), применяя стоимость, согласованную сторонами договором на выполнение работ от 16.08.2010 N 24.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет суммы долга произведенный ответчиком, признает его обоснованным.

При таких обстоятельствах, с ответчика подлежат взысканию 320 108 руб. 83 коп. задолженности за выполненные работы по договору на выполнение работ от 16.08.2010 N 24.

Довод апелляционной жалобы ООО "СК "Новострой", что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также в случае, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Соответственно, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, в том числе, вследствие невозможности явки его представителя в судебное заседание, решение об отложении судебного разбирательства может быть принято лишь в случае признания судом факта невозможности рассмотрения дела в отсутствие этого представителя.

В соответствии со статьями 59, 61 АПК РФ представителями юридического лица могут быть как руководитель предприятия, так и иное лицо, полномочия которого удостоверены доверенностью. Следовательно, невозможность явки представителя ООО "СК "Новострой" не лишало последнего возможности вести дело в арбитражном суде через иного представителя.

Поскольку заявленное ООО "СК "Новострой" ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в их отсутствие, в том числе в связи с намерением сторон осуществить какие-либо процессуальные действия, суд первой инстанции правомерно оставил ходатайство без удовлетворения.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 29 872 руб. пени и 642 409 руб. стоимости утерянного имущества.

При этом ООО "ПСК "Крост" указывает на то, что сдал ответчику на ответственное хранение строительное оборудование на общую сумму 926 027 руб.

Согласно статье 714 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материалов, оборудования, переданной для переработки вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. По общему правилу нарушение обязательства влечет обязанность возместить причиненные этим убытки.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Между тем, какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков именно в результате действий (бездействия) ответчика, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Так, как правильно отметил суд первой инстанции, акты приема передачи на ответственное хранение строительного оборудования со стороны ООО "СК "Новострой" подписаны прорабом и начальником охраны.

Пунктом 5.1.19 договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 стороны предусмотрели, что все ввозимые для производства работ материалы, оборудование, строительную технику подрядчик сдает под охрану заказчику с обязательной записью в журнале регистрации и с подписанием акта приема на ответственное хранение.

В нарушение статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено в материалы дела доказательств о соответствующей записи в журнале регистрации.

Вместе с тем, истец указывал, что заказчик не допустил его на территорию стройки и незаконно удерживает имущество общей стоимостью 926 027 руб.

Однако впоследствии уточнил исковые требования, пояснив, что по товарной накладной от 26.10.2010 ООО "ПСК "Крост" вывезло часть имущества на общую сумму 283 618 руб. и, как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не могло быть не известно истцу.

Доказательства направления в адрес ответчика письма от 01.11.2010 N 58 с просьбой разрешить осуществить 08.11.2010 беспрепятственный вывоз оборудования с территории объекта ответчика, в материалы настоящего арбитражного дела не представлены.

Согласно письму от 22.10.2010 N 54, истец просил ответчика дать разрешение на вывоз оборудования, которое частично удовлетворено ООО "СК " Новострой".

Как указывает ответчик, оставшаяся часть оборудования 03.04.2011 самовольно вывезена представителями истца. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует противоправность поведения ответчика, а также причинная связь между противоправными действиями ответчика и убытками истца.

Таким образом, истец не подтвердил надлежащими доказательствами факт того, что негативные последствия в заявленном размере являются закономерным следствием неправомерного поведения ответчика, то есть наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

Дав надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ответчика совокупности элементов деликтной ответственности, а также отсутствии доказательств факта причинения и размера убытков.

Доводы апелляционной жалобы истца о наличия на стороне ООО "ПСК "Крост" убытков в связи с отсутствием у истца строительного оборудования, переданного на ответственное хранение ООО "СК "Новострой" и о том, что стоимость удерживаемого ответчиком оборудования подтверждена актами приема-передачи на ответственное хранение судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

Требование о взыскании неустойки является производным от требования о взыскании стоимости утерянного имущества, в связи с чем не подлежит удовлетворению.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения. Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03 февраля 2012 года по делу N А46-4575/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Производство по делу в части требования о расторжении договора на выполнение работ от 16.08.2010 N 24 прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" 320 108 руб. 83 коп. основного долга, 5 252 руб. 21 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" из федерального бюджета 8 870 руб. 16 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 15.04.2011 N 68.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно- строительная компания "Крост" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" 29 131 руб. 52 коп. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Крост" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новострой" 1 109 руб. 85 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Л.Р. Литвинцева Ю.М. Солодкевич