Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 г. N 18АП-3248/12

г. Челябинск

05 мая 2012 г.

Дело N А07-12291/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24 февраля 2012 г.. по делу N А07-12291/2011 (судья Решетников С.А.).

В заседании приняли участие представители:

от государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" - Мухамадеева Г.А. (доверенность от 18.10.2011 N 282); Максимова М.А. (доверенность от 18.10.2011 N 282);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Абзелилова А.Ш. (доверенность от 11.03.2012 N 23); Карапетян Н.В. (доверенность от 10.01.2012 N 6);

от общества с ограниченной ответственностью "Южный" - Можаров А.В. (доверенность от 01.01.2010);

от общества с ограниченной ответственностью "Башкирские автомобильные линии" - Наздрянин В.С. (директор, протокол N 1 от 02.02.2007).

Государственное унитарное предприятие "Башавтотранс" Республики Башкортостан (далее - заявитель, ГУП "Башавтотранс", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан) о признании недействительным решения от 28.04.2011 и предписания от 28.04.2011 N 33-А-460/10-11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Южный", общество с ограниченной ответственностью "Партнер", общество с ограниченной ответственностью "Башкирские автомобильные линии", общество с ограниченной ответственностью "Рейс - Комфорт", общество с ограниченной ответственностью "Транс - экспресс", общество с ограниченной ответственностью "М-Транс" (далее - третьи лица, перевозчики, ООО "Южный", ООО "Партнер", ООО "Башкирские автомобильные линии", ООО "Рейс - Комфорт", ООО "Транс - Экспресс", ООО "М-Транс").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ГУП "Башавтотранс" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы предприятие указывает, что судом не приведено доказательств, подтверждающих наличие доминирующего положения заявителя или осуществления деятельности в условиях естественной монополии. Суд первой инстанции, придя к вводу о занятии предприятием доминирующего положения, ссылается на пункт 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), в связи с занятием более 50% доли на рынке. При этом ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не исследовались документы в отношении деятельности предприятия. Суд первой инстанции вышел за пределы предоставленных полномочий, поскольку привел дополнительные доводы в пользу обоснованности вынесенного решения. В связи с чем указание в решении суда иного правового основания занятия доминирующего положения, чем то, которое указано в решении антимонопольного органа, нарушает нормы процессуального права.

Доказательств отнесения ГУП "Башавтотранс" к субъектам естественной монополии антимонопольным органом не представлено. Письмо Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан от 07.04.2008 N 16-04/59 не может объективно свидетельствовать о статусе лица как доминанта. При этом указанное письмо антимонопольным органом в материалы дела не представлено. Суд первой инстанции также не ссылается ни на одно доказательство, подтверждающее факт занятия предприятием более 50% доли на рынке соответствующих услуг. Полагает, что в материалах дела в принципе отсутствуют доказательства как осуществления деятельности заявителем в условиях естественной монополии, так и занятия более 50% доли на рынке соответствующих услуг. ГУП "Башавтотранс" не состоит ни в реестре субъектов, занимающих доминирующее положение, ни в реестре субъектов естественной монополии. Следовательно, антимонопольный орган должен был представить иные доказательства отнесения лица к субъектам естественной монополии. Также антимонопольным органом не соблюдены правила установления факта занятия доминирующего положения, не приведены доказательства наличия в конкурентной ситуации условий естественной монополии и признаков субъекта естественной монополии. Анализ деятельности предприятия и анализ соответствующего рынка не проведены. Управлением ФАС по Республике Башкортостан был неверно определен рынок услуг, поскольку ни Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД), ни Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) не содержат такого наименования услуг как деятельность транспортных терминалов. Действующим законодательством не предусмотрено, что отправление регулярных автобусов по расписанию может и должно осуществляться только с транспортных терминалов. Следовательно, вменение предприятию навязывания невыгодных условий и создания дискриминационных условий на рынке автовокзалов в отсутствие доказательств занятия доминирующего положения на соответствующем рынке, является нарушением статьей 5, 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что действия предприятия нельзя признать навязыванием, и в то же время указывает, что навязывание происходит посредством внесения положений, относительно услуг, в которых контрагент не заинтересован. Данные выводы противоречат друг другу.

Услуги по контролю за выполнением расписания движения автобусов, обеспечения норм вместимости в автобусах, контроль за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа нельзя признать невыгодными или не относящимися к предмету договора. Наличие в договоре указанных услуг на автовокзальное обслуживание обусловлено требованиями законодательства об организации транспортного обслуживания и безопасности дорожного движения. Признавая обоснованным вывод антимонопольного органа в части необходимости исключения из договора услуг по контролю и, следовательно, уменьшения установленной цены в 16%, суд первой инстанции нормативно не обосновал рекомендуемую величину или исключительный состав расходов предприятия, которыми можно обосновать установленную на сегодняшний день цену договора на автовокзальное обслуживание.

Вывод суда о том, что установление платы за провоз багажа не относится к предмету договора, является неверным. Плата в размере 16% и 50% предусмотрена не за сами услуги по перевозке, а за иные сопутствующие им услуги. Следовательно, вывод суда о том, что предприятие формирует доходную часть без фактического предоставления услуг, является неверным. Антимонопольный орган не обосновал необходимость взимания платы в размере 50% в меньшем размере.

Полагает несостоятельными выводы антимонопольного органа о невыгодности условий договора об установлении размера платы за оказание посреднических услуг по перевозке пассажиров на междугородных и пригородных рейсах в размере 16%, так как при его расчёте были включены определенные затраты. Цена за данную услугу формируется на основании учетной ценовой политики предприятия с учётом имеющихся расходов и показателей рентабельности деятельности. Указанная цена является минимально необходимой для обеспечения рентабельности деятельности коммерческой организации и соблюдения требования законодательства о качестве услуг предприятия, оказываемых пассажирам. Заключаемый договор на оказание посреднических услуг по своей природе является договором возмездного оказания услуг, следовательно, к нему применяются нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые не определяют порядок исчисления стоимости оказываемых услуг. Таким образом, цена должна определяться с учетом требований статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, указанный договор является публичным. Автовокзал устанавливает для перевозчиков единые тарифы на оказание посреднических услуг при сравнимых обстоятельства. Нарушение принципа равенства и установление различных тарифов приведет к нарушению норм гражданского законодательства о публичном договоре. ГУП "Башавтотранс", включая в состав своих расходов указанные выше затраты, не перекладывает бремя своего содержания (своих расходов) на конкурентов, поскольку все затраты распространяются пропорционально между всеми перевозчиками, в том числе, автотранспортными предприятиями - филиалами.

Вывод суда о том, что поскольку перевозчики являются конкурентами друг другу, то установление различных тарифов на услуги автовокзалов и автостанций создает дискриминационные условия о существовании деятельности перевозчиков, выходит за пределы заявленных требований и доводов, содержащихся в решении антимонопольного органа. Таким образом, вменение предприятию навязывания невыгодных условий договора при одновременных выводах суда об отсутствии действий по навязыванию, неприменение норм Положения N 19-ц, ОКВЭД, недоказанности выводов суда об увеличении цены договора при включении функций по контролю, является незаконным.

Доводы суда об ограничении кассирами автовокзалов продажи билетов на рейсы других перевозчиков не подтверждены достоверными доказательствами. Копии билетов не могут быть положены в основу решения в силу статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Антимонопольным органом и судом первой инстанции не приведена причинно - следственная связь и обоснование того, каким образом продажа билетов на рейс с опозданием на одну - две минуты влияет на дискриминацию каких - либо перевозчиков. При наличии вывода о создании дискриминационных условий суд должен был установить, что перевозчики поставлены в неравное положение, и это напрямую связано с продажей билетов на одну - две минуты позже времени отправления автобусов. Таким образом, вменение ГУП "Башавтотранс" создания дискриминационных условий хозяйствующим субъектам при отсутствии допустимых доказательств последнего, выявленной причинно - следственной связи между действиями предприятия и составом нарушения пункта 8 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, а также в отсутствие нормативного обоснования нарушения, является незаконным.

Судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, поскольку не были оценены доводы заявителя и имеющиеся в деле доказательства, касающиеся отсутствия доказательств занятия им доминирующего положения на соответствующем рынке услуг, и формальной неопределенности вынесенного антимонопольным органом предписания. Не дана оценка доводам о том, что выводы антимонопольного органа не подтверждены достоверными доказательствами, в частности, в отношении копий билетов, аудио- и видеозаписей.

Предписание антимонопольного органа не отвечает признакам законности, определенности, конкретности и исполнимости, что приводит к нарушению прав заявителя.

До судебного заседания от ООО "Южный" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание 26.04.2012 третьи лица - ООО "Партнер", ООО "М Транс", ООО "Башкирские автомобильные линии", ООО "Транс - Экспресс", ООО "Рейс - комфорт" не явились. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица и третьего лица - ООО "Южный" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании 26.04.2012 представитель ГУП "Башавтотранс" на доводах апелляционной жалобы настаивал. Представитель Управления ФАС по Республике Башкортостан с требованиями апелляционной жалобы не согласился. Представитель ООО "Южный" с требованиями апелляционной жалобы не согласился по доводам, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26.04.2012 объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 03.05.2012. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание после перерыва явились представители ГУП "Башавтотранс", Управления ФАС по Республике Башкортостан, ООО "Башкирские автомобильные линии". В соответствии с частью 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после перерыва дело продолжено рассматриваться судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц - ООО "Партнер", ООО "М Транс", ООО "Южный", ООО "Транс - Экспресс", ООО "Рейс - комфорт"

Представители ГУП "Башавтотранс" и представители Управления ФАС по Республике Башкортостан после перерыва в судебном заседании поддержали свои позиции. Представитель ООО "Башкирские автомобильные линии" с требованиями апелляционной жалобы не согласен, поддержал позицию антимонопольного органа.

В судебном заседании 03.05.2012 представитель Управления ФАС по Республике Башкортостан заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу и документов, указанных в приложении к отзыву.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения ввиду отсутствия достаточных доказательств направления данных документов лицам, участвующим в деле. Поскольку указанные документы поступили в суд апелляционной инстанции в электронном виде и возврат их не возможен, они остаются в материалах дела.

ГУП "Башавтотранс" отказался от ходатайства о приобщении дополнительно представленных письменных объяснений к апелляционной жалобе, в связи с чем суд апелляционной инстанции не приобщает и не дает им оценку, однако поскольку данные документы поступили в суд апелляционной инстанции в электронном виде и возврат их не возможен, они остаются в материалах дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступила жалоба ООО "Южный" на действия ГУП "Башавтотранс" в лице Башкирского производственного объединения автовокзалов и пассажирских автостанций, выразившиеся в несогласовании действующего расписания движения автобусов по пригородным и маршрутам, а также неподписании с ООО "Южный" договора на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок. В жалобе также указано, что ГУП "Башавтотранс" навязывает ООО "Южный" невыгодные для него условия договора на оказание посреднических услуг, в том числе, путем включения в данный договор пункта 3.2, предусматривающего перечисление перевозчиками Башкирского производственного объединения автовокзалов и пассажирских автостанций - филиалу ГУП "Башавтотранс" за оказание посреднических услуг суммы в размере 16% от общей суммы выручки по ведомости, полученной от реализации проданных билетов, и 50% от суммы сборов, полученных за провоз багажа.

30.11.2010 в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступило обращение ООО "Партнер", оказывающего услуги по перевозке пассажиров по маршруту "Ишимбай - Салават", на действия ГУП "Башавтотранс", выразившиеся в вытеснении ООО "Партнер" с рынка услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом по расписанию по маршруту "Ишимбай - Салават" путем введения предприятием дополнительных рейсов на данном маршруте и ограничения продажи билетов на автобусы ООО "Партнер".

06.12.2010 и 10.12.2010 от ООО "М Транс", обслуживающего маршруты "Уфа - Нефтекамск" и "Салават - Стерлитамак", поступили аналогичные заявления на действия ГУП "Башавтотранс", связанные с вытеснением ООО "М Транс" с рынка пассажирских перевозок автотранспортом по указанным маршрутам.

09.12.2010 от ООО "Башкирские автомобильные линии" поступило заявление на действия ГУП "Башавтотранс", выраженные в ограничении продажи билетов на автобусы, не принадлежащие предприятию, под угрозой увольнения кассиров автовокзалов и автостанций.

21.12.2010 от ООО "Рейс - Комфорт" поступила жалоба на действия ГУП "Башавтотранс" в части открытия с 18.12.2010 дополнительного рейса по маршруту "Нефтекамск - Уфа" за 10 минут до отправления автобуса ООО "Рейс - Комфорт", а также ограничение продажи билетов на автобус ООО "Рейс - Комфорт".

21.2.2011 от ООО "Транс - Экспресс" поступило заявление по изменению ГУП "Башавтотранс" графиков движения автобусов на маршрутах "Стерлитамак - пос. Красноусольский", "Стерлитамак - санаторий Красноусольский", что привело к ущемлению ООО "Транс - Экспресс".

Приказом от 10.11.2010 N 862 Управлением ФАС по Республике Башкортостан в отношении ГУП "Башавтотранс" возбуждено дело N А-460/10-10 по признакам нарушения пунктов 1, 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части навязывания ООО "Южный" невыгодных условий по договору на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок, установления монопольно высокой цены за оказание посреднических услуг в перевозке пассажиров и багажа на междугородных и пригородных маршрутах и создании препятствий доступу ООО "Южный" на рынок оказания услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом по расписанию.

Приказами от 02.02.2011 N 12, от 08.02.2011 N 20 в отношении ГУП "Башавтотранс" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ по заявлениям ООО "Партнер" и ООО "М Транс" возбуждены дела N А-06/10-11 и N А-12/10-11 соответственно.

Определением дела N А-460/10-10, N А-06/10-11, N А-12/10-11 объединены в одно производство с присвоением делу N А460/10-10.

По результатам рассмотрения указанного дела Управлением ФАС по Республике Башкортостан вынесено решение от 28.04.2010 (резолютивная часть объявлена 15.04.2011), которым ГУП "Башавтотранс" признано нарушившим пункты 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в части злоупотребления доминирующим положением, а именно: навязывания невыгодных условий по договорам на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе, имущественных прав, а также согласие заключить договор при внесении в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) и создания дискриминационных условий на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, подчиняющегося расписанию на междугородных и пригородных маршрутах в Республике Башкортостан (т.1, л.д. 14-37).

На основании данного решения ГУП "Башавтотранс" выдано предписание от 28.04.2011 N 33-А-460/10-11, которым предприятию предписано прекратить нарушение пунктов 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части злоупотребления доминирующим положением на рынке Республике Башкортостан оказания услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, подчиняющегося расписанию (навязывания невыгодных условий по договорам на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе, имущественных прав, а также согласие заключить договор при внесении в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования и создания дискриминационных условий) и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно:

- разработать проект типового договора на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок с учётом обеспечения баланса интересов ГУП "Башавтотранс" и других хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, подчиняющегося расписанию по пригородным и междугородным маршрутам (пункт 1);

- в срок до 01.08.2011 внести соответствующие изменения в действующие договоры на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок и (или) перезаключить их в соответствии с новыми условиями (пункт 2);

- обеспечить недискриминационные условия на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, подчиняющегося расписанию по пригородным и междугородным маршрутам в Республике Башкортостан, для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке, с соблюдением условия проведения в отношении контрагентов единой политики для обеспечения равного положения хозяйствующих субъектов (т.1, л.д. 38-39).

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ГУП "Башавтотранс", предприятие обратилось в настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предприятия отдельных нарушений антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); создание дискриминационных условий (пункт 8).

На основании пунктов 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В этой же норме определены признаки, по которым положение конкретного хозяйствующего субъекта может быть признано доминирующим.

По общему правилу, установленному в данной статье, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. Исключением из этого правила являются хозяйствующие субъекты - субъекты естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ), доминирующее положение которых презюмируется (не подлежит доказыванию).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги, оказываемые в транспортных терминалах, портах и аэропортах, относятся к естественной монополии.

Как указал антимонопольный орган в решении предприятие, оказывая услуги в транспортных терминалах, является субъектом естественной монополии и в силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях", части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг транспортных терминалов (т.1 л.д. 16). С данным выводом согласился суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом о том, что наличие (возникновение) статуса субъекта естественной монополии связано с осуществлением лицом определенного вида деятельности в условиях естественной монополии, а не с фактом включения его в реестр субъектов естественных монополий, который не является квалифицирующим признаком. Реестр является информационной базой данных, а не нормативно-правовым актом, на основании которого хозяйствующий субъект признается субъектом естественной монополии.

Между тем, антимонопольным органом при вынесении решения не собраны достаточные и надлежащие доказательства, подтверждающие факт осуществления заявителем деятельности транспортных терминалов. Указанное в решении письмо Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан от 07.04.2008 N 16-04/59 (которое не представлено в материалы дела), присвоенные коды ОКВЭД и устав заявителя не являются надлежащими доказательствами того, что ГУП "Башавтотранс" занимается реализацией товаров (услуг) в условиях естественной монополии (услуги транспортных терминалов). Иные сведения и документы, на которые антимонопольный орган указал в апелляционной инстанции, не могут быть приняты в качестве доказательств, так как не являлись основанием для принятия оспариваемого решения в части установления доминирующего положения заявителя.

При этом, в решении антимонопольного органа не приведено обоснование приравнивания услуг транспортных терминалов с посредническими услугами автовокзалов по организации перевозок пассажиров. Нормативного обоснования данному выводу антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, антимонопольный орган не доказав статус субъекта естественной монополии заявителя (по услугам транспортных терминалов), а также его доминирующее положение на рынке посреднических услуг автовокзалов по организации перевозки пассажиров (анализ данного рынка не проводился), неправомерно вменил ГУП "Башавтотранс" нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в навязывании невыгодных условий договора и создании дискриминационных условий.

С доводами апелляционной жалобы заявителя в указанной части следует согласиться, выводы суда первой инстанции - признать ошибочными.

Решением антимонопольного органа в действиях ГУП "Башавтотранс" установлено нарушение в виде навязывания невыгодных условий договора на оказание посреднических услуг по организации пассажирских перевозок предприятиям-перевозчикам.

По смыслу нормы пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий хозяйствующего субъекта в виде навязывания невыгодных или не относящихся к предмету условий договора антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий по навязыванию; доказательства невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

С учетом изложенного, антимонопольным органом подлежат доказыванию факты воздействия на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующие о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Проанализировав ситуацию по заключению договора на оказание посреднических услуг в организации пассажирских перевозок на 2010 г.. между ГУП "Башавтотранс" и ООО "Южный", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии навязывания предприятием условий договора, указав на преддоговорной характер спора. Апелляционная инстанция считает обоснованным и правомерным вывод суда об отсутствии доказательств воздействия на волю контрагента при урегулировании разногласий по договору, свидетельствующую о принуждении ООО "Южный" подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Между тем суд апелляционной инстанцией считает ошибочными выводы суда первой инстанции о наличии навязывания предприятием невыгодных условий заключенных договоров на автовокзальное обслуживание на 2010 г.. с другими перевозчиками (третьи лица по делу). Суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, что условия договоров по контролю (пункты 2.22, 2.30, 2.31, 2.8) являются невыгодными, так как данные условия не являются обязательными согласно законодательству и являются вынужденными для перевозчиков. Также суд посчитал навязыванием невыгодных условий договора по отчислению предприятию 50% от общей суммы сбора за провоз багажа для перевозчиков, так как фактически услуги по перевозке багажа ГУП "Башавтотранс" не оказывает.

Из анализа пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что наряду с установлением доказанности или недоказанности существования условия, являющегося в соответствии требованиями пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ невыгодным, исследованию подлежат обстоятельства, подтверждающие или опровергающие наличие фактов, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

О навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать уклонение хозяйствующего субъекта от согласования проекта изменений положений договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции.

Однако доказательства совершения предприятием каких-либо действий, которые могли бы рассматриваться как навязывание условий договора, а также принуждения перевозчиков заключить договор на невыгодных для него условиях (наступление неблагоприятных последствий в случае неподписания договора в редакции предприятия, отказ от заключения в целом и так далее) в материалах дела отсутствуют, так как анализируемые договоры между предприятием и перевозчиками уже заключены. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при их заключении перевозчиков принуждали дать согласие на их подписание или того, что перевозчики пытались внести изменения в договор в части спорных невыгодных условий, но им было отказано и т.п. Доказательств того, что действующие условия договоров являются вынужденными для перевозчиков не представлено.

Таким образом, недоказанным является факт навязывания со стороны ГУП "Башавтотранс" указанных условий договора, ущемляющих интересы перевозчиков.

Рассматривая указанные в оспариваемом решении антимонопольного органа факты нарушения в виде создания предприятием дискриминационных условий в отношении перевозчиков, суд первой инстанции согласился, что дискриминационными условиями для перевозчиков являются установление различных тарифов на услуги автостанций и автовокзалов для своих филиалов и других перевозчиков и ограничение продажи билетов ООО "Партнер" по маршруту Салават-Ишимбай в пользу ГУП "Башавтотранс".

Между тем суд указал, что создание перевозчикам дискриминационных условий путем введения дополнительных рейсов для предприятия не доказан, так как в решении антимонопольного органа не исследовался вопрос доминирующего положения ГУП "Башавтотранс" на рынке услуг по перевозке пассажиров, доказательств того, что автовокзалы самостоятельно изменяли расписание движений, вводив новые рейсы, не представлено.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом о доказанности фактов создания дискриминационных условий.

Для квалификации действий в качестве нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольному органу следует доказать факт создания заявителем дискриминационных условий, то есть условий доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что установление различного расчета цен за услуги автовокзалов для своего филиала (16% от общей выручки по ведомости за минусом суммы обязательного страхования пассажиров) и других перевозчиков (16% от общей суммы выручки по ведомости (в т.ч. НДС), полученной от реализации проданных пассажирам билетов, и 50% (в т.ч. НДС) от общей суммы сбора за провоз багажа), а также действия по ограничению продаж билетов на автобусы ООО "Партнер" не могут свидетельствовать о создании перевозчикам или ООО "Партнер" неравных (ухудшающих) условий, так как выводы о получении предприятием в результате указанных действий каких-либо преимуществ является предположительным, то есть не доказанным.

В отношении оспариваемого решения и выданного антимонопольным органом на его основании предписания об устранении нарушений суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Согласно части 4 статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В силу статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия выдает предписание по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу.

В целях реализации Федерального закона N 135-ФЗ приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. В том числе Приложением N 7 утверждена форма предписания комиссии, согласно которой в предписании должно быть указано конкретно, в чем выразилось допущенное нарушение и конкретно, какие действия должен совершить ответчик в целях устранения нарушения.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из системного толкования данных норм следует, что у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, требования предписания должны соответствовать установленным в решении нарушениям, принципам правовой определенности и исполнимости.

Между тем в резолютивной части решения антимонопольного органа не указаны конкретные действия ГУП "Башавтотранс", которые квалифицируются в качестве навязывания невыгодных условий договора и создания дискриминационных условий. Учитывая, что в мотивировочной части решения отдельные факты, изложенные в заявлениях перевозчиков, не признаны нарушениями, а требования предписания содержат неконкретные общие формулировки, не представляется возможным определить какие действия необходимо совершить предприятию для исполнения предписания. При этом предприятие должно также учитывать, что отдельные выводы в мотивировочной части решения антимонопольного органа суд первой инстанции признал неправомерными.

Положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить лицу, какие нарушения ему вменяются и какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Федерального закона N 135-ФЗ. Является недопустимым выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, так как не исполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду их неясности приведет к применению в отношении него санкций, предусмотренных законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

Таким образом, не соблюдение государственным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных правовых актов ведет к их неисполнению и как следствие к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое предписание Управления ФАС по Республики Башкортостан от 28.04.2011 не соответствуют требованиям статей 49, 50 Федерального закона N 135-ФЗ, Приказу Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337, принципам правовой определенности и исполнимости, что приводит к нарушению прав заявителя.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказаны нарушения ГУП "Башавтотранс" пунктов 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, так как не доказаны доминирование предприятия на рынке предоставления услуг автовокзалов, факты навязывания невыгодных условий договоров и создания дискриминационных условий. Решение и предписание не соответствует Федеральному закону N 135-ФЗ, нарушает права и законные интересы ГУП "Башавтотранс" и подлежат отмене.

Доводы Управления ФАС по Республике Башкортостан, изложенные в суде апелляционной инстанции, основаны на неправильном толковании вышеуказанных норм законодательства, в связи с чем подлежат отклонению.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в соответствии с пунктом 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционную жалобу ГУП "Башавтотранс" и заявленные требования в суде первой инстанции следует удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом заявления о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 2000 руб. при обжаловании решений суда в апелляционной инстанции по данной категории дел государственная пошлина уплачивается юридическим лицом в размере 1000 руб. При обращении с заявлениями в суд первой инстанции ГУП "Башавтотранс" уплатил государственную пошлину в размере 2000 руб., при подаче апелляционной жалобы - 1000 руб. Таким образом, взысканию с антимонопольного органа подлежат судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 3000 руб. в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24 февраля 2012 г.. по делу N А07-12291/2011 отменить, заявленные требования государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" Республики Башкортостан удовлетворить.

Признать недействительными решение от 28 апреля 2011 г.. (резолютивная часть объявлена 15 апреля 2011 г..) и предписание от 28 апреля 2011 г.. по делу N А-460/10-11, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в отношение государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" Республики Башкортостан, как несоответствующие Федеральному закону от 26 июля 2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" Республики Башкортостан (ОГРН 1020202765989, ИНН0275026324) судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000руб., уплаченные по платежным поручениям от 14 июля 2011 г.. N 7814 и от 13 марта 2012 г.. N 18228.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин