Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. N 15АП-4367/12

город Ростов-на-Дону

04 мая 2012 г.

дело N А32-1670/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Парфентьев Ф.Я. по доверенности N 211 от 23.04.2012; представитель Козорез С.В. по доверенности N 18 от 31.12.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инвест-Менеджмент" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.02.2012 по делу N А32-1670/2011

по иску ОАО "Черномортранснефть"

к ответчику - ООО "Инвест-Менеджмент"

о взыскании расходов по устранению недостатков

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Черномортранснефть" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Менеджмент" о взыскании расходов по устранению недостатков в размере 2109623 руб. 58 коп.

Решением от 27.02.2012 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 2109623 руб. 58 коп. убытков.

Решение мотивировано тем, что в выполненных ответчиком работах установлены недостатки. Ответчик в установленный срок недостатки не устранил, для устранения недостатков истец привлек третьи лица, расходы истца ответчик не возместил. Наличие дефектов и стоимость работ по их устранению установлены в результате проведения судебной экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что причины возникновения недостатков в результате проведенной судебной экспертизы не установлены. По мнению заявителя жалобы, в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений по заключению отказано необоснованно.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Инвест-Менеджмент" не явился. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможность явки в заседание генерального директора и его представителя, в связи с нахождением в ежегодном трудовом отпуске.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.04.2009 между сторонами заключен контракт N 562/39/09 (т. 1 л.д. 20-52), согласно которому ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы" (генподрядчик) поручил, а ООО "Инвест-Менеджмент" (субподрядчик) обязался выполнить работы по объекту "Первая очередь трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан" (ВСТО). Система связи, км 2202 - км 2280 от РС 2211 до РС 2268 и от ПКУ ПК 22041+00 до ПКУ ПК 22565+00".

В соответствии с пунктом 3.1 контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 131659418 руб. 46 коп. Работы, предусмотренные контрактом по объекту должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 3 - т. 1 л.д. 54-55) и полностью завершены не позднее 31.08.2009 (пункт 5.1).

В пункте 25.2 контракта предусмотрено, что продолжительность гарантийного срока на результат работ, выполняемых по настоящему контракту, составляет 2 года от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Согласно пункту 25.8 контракта в течение гарантийного срока субподрядчик обязан по письменному требованию генподрядчика и (или) инвестора в срок, установленный генподрядчиком (инвестором), своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения субподрядчиком обязательств по контракту. Если субподрядчик в течение срока, установленного в акте, не устранит недостатки (дефекты), указанные в акте, то генподрядчик вправе устранить недоделки (дефекты) собственными силами или силами других организаций. В этом случае генподрядчик вправе возместить свои затраты по устранению дефектов путем предъявления требования об оплате затрат непосредственно субподрядчику, который обязан в течение 30 календарных дней оплатить понесенные генподрядчиком затраты (пункт 25.13 контракта).

Во исполнение данного контракта субподрядчик выполнил работы, работы приняты заказчиком. По акту N 1 от 25.12.2009 объект признан готовым для предъявления приемочной комиссии (т. 1 л.д. 80-89).

Впоследствии гензаказчиком работ установлены недостатки, письмом от 11.06.2010 генподрядчик уведомил субподрядчика о выявленных недостатках: нарушена вертикальная планировка площадок (пп. 12, 37, 62 приложения 3е к контракту); просели фундаменты под топливопроводы, нарушено лакокрасочное покрытие на емкостях и поддонах под емкости дизтоплива. Нарушена сливная канализация (пп. 10, 35, 60 и 85 приложения 3е к контракту); нарушены устройства молниезащиты и заземления (пп. 9, 34, 59, 84 приложения 3е к контракту); нарушены подъездные дороги к площадкам РС (пп. 24, 49, 74 и 99 приложения 3е к контракту).

В письме генподрядчик предложил в срок до 17.06.2010 направить уполномоченного представителя для комиссионного осмотра выявленных дефектов, подписания актов о выявленных дефектах со сроком устранения до 30.07.2010 в рамках гарантийных обязательств (т. 1 л.д. 100).

В результате осмотра объекта совместно с представителями генподрядчика и субподрядчика составлен акт от 29.07.2010, в котором установлены следующие дефекты:

нарушен вертикальная планировка площадок (пп. 12, 37, 62 приложения 3е к контракту);

просели фундаменты под топливопроводы, нарушено лакокрасочное покрытие на емкостях и поддонах под емкости дизтоплива. Нарушена сливная канализация (пп. 10, 35, 60 и 85 приложения 3е к контракту);

нарушены устройства молнизащиты и заземления (пп. 9, 34, 59, 84 приложения 3е к контракту);

нарушены подъездные дороги к площадкам РС (пп. 24, 49, 74 и 99 приложения 3е к контракту).

Срок устранения недостатков определен до 15.08.2010.

Указанный акт подписан со стороны субподрядчика Весниным Н.А. с указанием на то, что на момент сдачи объекта в эксплуатацию результат работ соответствовал требованиям проекта и нормативным документам, в связи с чем необходимо установление причин появления дефектов (т. 1 л.д. 98-99).

Письмом от 06.08.2010 субподрядчик указал на необходимость проведения строительной экспертизы для выявления причин дефектов и назначил дату проведения экспертизы - 13.09.2010 (т. 1 л.д. 115).

Письмом от 13.08.2010 субподрядчик указал на то, что на объекте 06.09.2010 будет проведена строительная экспертиза (т. 1 л.д. 117-118).

В письме от 03.09.2010 субподрядчик известил о привлечении экспертной организации ООО "Открытый воздух" (. 1 л.д. 119).

В установленный срок - 13.09.2010 представители субподрядчика и предложенной им экспертной организации на объект не прибыли, что отражено в акте от 13.09.2010 (т. 1 л.д. 124).

Письмом от 22.09.2010 субподрядчик известил генподрядчика о том, что экспертиза не состоялась по причине недопуска представителей на спорный объект и просил согласовать повторно дату проведения экспертизы (т. 1 л.д. 125).

Полагая, что субподрядчик уклоняется от устранения недостатков, ОАО "Черномортранснефть" привлекло для устранения недостатков третьих лиц - ООО "СибСтрой" и ООО "Росдорстрой". Устранение недостатков произведено за счет собственных средств генподрядчика, в связи с чем последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как отмечено выше, выполненные субподрядчиком работы приняты, акты о приемке выполненных работ подписаны генподрядчиком без замечаний и возражений относительно сроков, объема и качества выполненных работ.

Вместе с тем, в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что в выполненных работах установлены недостатки в пределах гарантийного срока.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно части 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (часть 3 статьи 724 Кодекса).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Наличие недостатков в выполненных работах заявителем жалобы не оспаривается.

Истцом расчет исковых требований произведен исходя из оплаченной суммы привлеченным организациям - ООО "СибСтрой" на основании контракта N 708 от 26.07.2010 и ООО "Росдорстрой" на основании контракта N 1026 от 27.09.2010.

В подтверждение понесенных расходов истцом представлены акты о приемке выполненных работ, платежные поручения об оплате выполненных работ, журналы учета выполненных работ, акты устранения дефектов (т. 1 л.д. 138-213).

Расчет понесенных генподрядчиком расходов на устранение недостатков не оспорен, контррасчет не представлен.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что причины появления недостатков в выполненных работах не установлены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В данном случае наличие недостатков установлено в пределах гарантийного срока.

Как отмечено выше, недостатки в выполненных работах отражены в акте совместного осмотра от 29.07.2010. Срок устранения недостатков по акту определен до 15.08.2010.

Указанный акт подписан со стороны субподрядчика Весниным Н.А. с указанием на то, что на момент сдачи объекта в эксплуатацию результат работ соответствовал требованиям проекта и нормативным документам, в связи с чем необходимо установление причин появления дефектов (т. 1 л.д. 98-99).

Письмом от 06.08.2010 субподрядчик указал на необходимость проведения строительной экспертизы для выявления причин дефектов и назначил дату проведения экспертизы - 13.09.2010 (т. 1 л.д. 115).

Письмом от 13.08.2010 субподрядчик указал на то, что на объекте 06.09.2010 будет проведена строительная экспертиза (т. 1 л.д. 117-118).

В письме от 03.09.2010 субподрядчик известил о привлечении экспертной организации ООО "Открытый воздух" (. 1 л.д. 119).

В установленные сроки - 06.09.2010 и 13.09.2010 представители субподрядчика и предложенной им экспертной организации на объект не прибыли, что отражено в акте от 13.09.2010 (т. 1 л.д. 124).

Письмом от 22.09.2010 субподрядчик известил генподрядчика о том, что экспертиза не состоялась по причине недопуска представителей на спорный объект и просил согласовать повторно дату проведения экспертизы (т. 1 л.д. 125).

Однако, доказательств того, что представитель субподрядчика и экспертной организации не были допущены к осмотру спорного объекта в материалах дела отсутствуют. Указанное письмо направлено генподрядчику спустя восемь дней после предполагаемой даты проведения экспертизы.

В письме исх. N 02-433 от 30.09.2010 субподрядчик просил повторно согласовать дату проведения экспертизы - 13.10.2010 (т. 1 л.д. 129).

Письмом исх. N 02-447 от 11.10.2010 субподрядчик уведомил генподрядчика о представителях, которым необходимо обеспечить допуск к спорному объекту (т. 1 л.д. 131).

В ответ на указанные письма генподрядчик известил субподрядчика о завершении работ по восстановлению вертикальности АМС на ПКУ ПК 22565+00 и КПП СОД НПС-18 иными привлеченными организациями (т. 1 л.д. 132).

Из представленных в материалы дела документов по исполнению контрактов, заключенных с ООО "СибСтрой" и ООО "Росдорстрой" следует, что работы по устранению недостатков завершены в октябре 2010 года.

При этом, впервые об установлении дефектов генподрядчик заявил 11.06.2010 (т. 1 л.д. 100), наличие дефектов отражено в акте совместного осмотра от 29.07.2010, следовательно, у субподрядчика имелось достаточное количество времени для проведения соответствующей экспертизы с целью определения причин возникновения недостатков. Доказательства, свидетельствующие о недопуске субподрядчика на спорный объект для проведения экспертизы, в деле отсутствуют.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и норм статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин возникновения недостатков, возникших в период гарантийного срока, возложено на подрядчика, в данном случае - на субподрядчика. Однако, от проведения экспертизы субподрядчик уклонился, доказательств возникновения недостатков вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, не представлено.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика расходов на устранение недостатков в выполненных работах правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка заявителя жалобы на нарушение прав ответчика при назначении по настоящему делу судебной экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как отмечено выше, недостатки в выполненных работах устранены в октябре 2010 года, истец обратился в суд с иском в январе 2011 года, судебная экспертиза назначена определением от 15.06.2011. Таким образом, к моменту назначения и проведения экспертизы, недостатки работ устранены, возможность определения причин возникновения недостатков отсутствовала.

В апелляционной жалобе ООО "Инвест-Менеджмент" заявлено ходатайство о вызове эксперта в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку вопрос о причинах возникновения недостатков экспертом не исследовался и на момент проведения экспертизы не мог быть исследован, в удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.02.2012 по делу N А32-1670/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Чотчаев Б.Т.