Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 05АП-3099/12

г. Владивосток

11 мая 2012 г.

Дело N А51-18812/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю. Федосенко

при участии

от истца Макаров Д.А., по доверенности от 17.02.2012 N 2, паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТЭК-ДВ"

апелляционное производство N 05АП-3099/2012

на решение от 06.03.2012

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-18812/2010 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фарватер N 775" (ИНН 2537039729, ОГРН 1032501802497)

к обществу с ограниченной ответственностью "СТЭК - ДВ" (ИНН 25306168827, ОГРН 1062536030347)

о взыскании 689 287 рублей 25 копеек.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФАРВАТЕР N 775" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СТЭК - ДВ" о взыскании 689 287 рублей 25 копеек основного долга по договору субподряда от 14.09.2010 N 17.

Решением арбитражного суда Приморского края от 09.06.2011, оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции от 26.07.2011 требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 25.10.2011 N Ф03-4978/2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию арбитражного суда Приморского края, в связи с необходимостью выяснить следующие обстоятельства: относятся ли работы по забивке свай к скрытым, для которых установлен особый порядок их принятия и каковы основания обстоятельства составления исполнительной схемы устройства свайного поля в отсутствии у подрядчика проектно-сметной документации, а также не исследованы вопросы, связанные с экспериментальной забивкой четырех свай.

Решением от 06.03.2012 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ответчика 545 763 рубля 10 копеек основного долга, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 290 рублей 60 копеек.

ООО "СТЭК-ДВ" обжаловало данное решение, указав, что суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела. По мнению заявителя, суд не принял во внимание указание кассационной инстанции, не установил являются ли спорные работы скрытыми, не выяснил необходимость проведения экспериментальной забивки свай. Также заявитель указал, что взыскание произведено повторно, без учета того, что ранее в рамках исполнительного производства ответчиком исполнено решение суда от 09.06.2011.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о времени и месте слушания извещен надлежащим образом.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы опроверг, представил письменные возражения на жалобу.

Суд, руководствуясь статьей 156 АПК РФ и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие неявившегося представителя ответчика.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14.09.10 между ООО "Фарватер N 775" (подрядчик) и ООО "СТЭК - ДВ" (заказчик) заключен договор субподряда N 17, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по забивке 46 ж/б свай длиной от 5 метров до 9 метров при строительстве Станции водоподготовки, расположенной на о. Русский (Океанариум) в составе и объемах, указанных в проектно- сметной документации, в сроки, установленные договором, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы.

В соответствии с п. 2.1 стоимость работ определяется за фактическое выполнение объема работ из расчета: стоимость погружения одной ж/б сваи диной 5 м. - 4500 рублей; стоимость погружения одной ж/б сваи диной 6 м - 5 400 рублей; стоимость погружения одной ж/б сваи диной 7 м - 6 300 рублей; стоимость погружения одной ж/б сваи диной 8 м - 7 200 рублей; стоимость погружения одной ж/б сваи диной 9 м - 8 100 рублей. В силу п. 5.1 заказчик производит авансовый платеж в размере 30% от общей суммы работ.

По условиям п. 5.2, 5.3 договора текущие платежи производятся заказчиком за выполненные работы в течение пятнадцати банковских дней с момента подписания заказчиком актов приемки выполненных работ и предъявления подрядчиком скорректированных по замечаниям документов. Подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС- 2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а заказчик обеспечивает рассмотрение и подписание указанных актов справок в течение трех рабочих дней с момента предоставления или их возвращение подрядчику с мотивированным отказом в тот же срок.

На основании п. 5.6 договора окончательный расчет заказчик производит за фактически выполненные работы в течение пятнадцати банковских дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ.

Дополнительным соглашением N 1 к договору от 14.09.10 стороны предусмотрели дополнительную оплату работ по экспериментальной забивке свай и их динамическим испытаниям, которая определяется из расчета фактически затраченного на работу времени. Стоимость одного часа составила 2 800 рублей 14 копеек.

В соответствии с п. 9.10 дополнительного соглашения N 1 в случае простоя подрядчик по независящим от него причинам, заказчик оплачивает время простоя по цене 2 400 рублей/час за фактическое время простоя.

Во исполнение условий договора субподряда N 17 от 14.09.10 и дополнительного соглашения N 1 от 14.09.10 ООО "Фарватер N775" произвел работы по забивке 42 ж/б свай длиной от 5 метров до 9 метров при строительстве станции водоподготовки и работы по забивке экспериментальных свай N3, N 19, N 32, N 18, работы по перебазировки копровой установки, понес затраты по доставке техники на о. Русский и обратно на общую сумму 789 287 рублей 25 копеек, что подтверждается актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и ЭСМ - 7, журналом забивки свай, общим журналом работ N 4/10, рапортами о работе строительной машины N 1 от 23.09.10, N2 от 29.09.10, подписанные ответчиком без замечаний, нарядами, путевыми листами и платежными поручениями.

ООО "СТЭК - ДВ" указанные работы оплатило частично, в размере 100 000 рублей платежным поручением N 94 от 21.09.10 с назначением платежа: предоплата по договору субподряда N 17. Долг ответчика составил - 689 287 рублей 25 копеек.

Исх. N 99/10 ООО "Фарватер N775" в адрес ответчика направил претензию с требованием в срок до 19.11.10 погасить образовавшуюся задолженность и подписать акты выполненных работ за сентябрь 2010, октябрь 2010 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и ЭСМ - 7.

Не получив исполнения от ответчика, ООО "Фарватер N 775" полагая, что работы выполнены в полном объеме и в соответствии с условиями договора субподряда N 17 и дополнительного соглашения N 1 от 14.09.10, обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Приморского края.

Рассматривая исковые требования, суд первой инстанции правильно установил, что спорные правоотношения между истцом и ответчиком регулируются главой 37 ГК РФ, положениями которой предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 названного Кодекса).

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ в силу статьи 711 ГК РФ является факт принятия их заказчиком.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта и защиты интересов подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела акт о приемке выполненных работ N 1 от 19.10.10, акт N 00000166 от 29.09.10 не подписаны ООО "СТЭК - ДВ". Вместе с тем указанные документы направлялись ответчику и были получены им, о чем свидетельствуют письма от 05.10.10, 19.10.10 с соответствующими отметками о вручении. Мотивированный отказ от подписания акта КС-2 за октябрь 2010 и акта N 00000166 за сентябрь 2010 по договору субподряда N17 от 14.09.10 ответчик не представил.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 753 ГК РФ, обоснованно пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом подрядных работ и их принятия ответчиком.

Доводы заявителя о недоказанности выполнения истцом работ по экспериментальной забивки четырех свай отклоняются судебной коллегией как противоречащие материалам дела, в том числе дополнительному соглашению N 1 от 14.09.10, исполнительной схеме устройства свайного поля, рапорту о погружении 46 свай, подписанному прорабом Никоненко С.Б., журналу забивки свай, общему журналу работ N 4/10, рапортам о работе строительной машины N 1 и N 2.

Судебная коллегия отклоняет доводы заявителя о некачественности выполненных работ, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ заявитель не представил суду доказательства в обоснование данных доводов. Так, в деле отсутствует двусторонний акт, свидетельствующий о выявленных дефектах и недостатках в работе.

Несостоятельными являются доводы заявителя о том, что выполнение работ по забивке свай относятся к скрытым работом. Для которых предусмотрен особый порядок приемки.

К скрытым работам относятся отдельные виды работ, которые недоступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию и скрываемые последующими работами и конструкциями. Качество и точность этих работ невозможно определить после выполнения последующих, поэтому они предъявляются к осмотру и приемке до их закрытия в ходе последующих работ. Перечень скрытых работ определяется проектной документацией.

Вместе с тем из условий рассматриваемого договора и приложения к нему следует, что обязанности истца ограничивались исключительно забивкой свай, выполнение иных работ договором не предусмотрено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что на момент осуществления истцом работ по погружению свай данные работы не являлись скрытыми и приняты ответчиком в установленном порядке.

Доводы заявителя о недоказанности истцом необходимости проведения работ по забивке четырех экспериментальных свай подлежат отклонению.

Как установлено судом работы по погружению свай осуществлялись истцом по указаниям ответчика в отсутствие проектно-сметной документации. В связи с чем забивка четырех экспериментальных свай разной длины перед началом работ по погружению остальных свай была необходима для определения возможности начала работ по погружению 42 основных свай для обустройства фундамента станции водоподготовки исходя из геологических характеристик строительной площадки. Только по итогам забивки экспериментальных свай и проведения динамических и статических испытаний, ответчиком совместно с проектной организацией принято решение о возможности дальнейшего выполнения истцом работ по погружению остальных 42 свай.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании 545 763,10 руб., составляющих стоимость по погружению 46 свай, в том числе четырех экспериментальных, а также стоимость по простою и работе копровой установки в период погружения экспериментальных свай.

Доводы заявителя о том, что судом не применены нормы о повороте исполнения судебного акта, подлежат отклонению.

В соответствии п. 1 ст. 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Институт поворота исполнения судебного акта направлен на восстановление прав ответчика, которые нарушены в результате судебного акта, отмененного впоследствии. Следовательно, в порядке поворота исполнения ответчику должно быть возвращено все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному впоследствии судебному акту.

Как следует из материалов дела, постановлением кассационной инстанции полностью отменен приведенный в исполнение судебный акт и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, при этом не принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, иск не оставлен без рассмотрения, производство по делу не прекращено, то есть отсутствует второе обязательное условие, необходимое для поворота исполнения судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания для принятия мер о повороте исполнения судебного акта.

То обстоятельство, что в рамках исполнительного производства с ответчика взыскано 565 125,13 рублей основного долга и расходы по оплате государственной пошлине, не свидетельствует о незаконности обжалуемого судебного акта, в силу которого с ответчика подлежит взысканию 545 763,10 рублей долга и 13 290,60 расходов по госпошлине. Заявитель вправе требовать в установленном законом порядке возврата излишне взысканной по исполнительному производству денежной суммы.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06 марта 2012 года по делу N А51-18812/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин