Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 09АП-7266/12

г. Москва

10 мая 2012 г.

А40-90963/11-68-784

Резолютивная часть постановления объявлена "02" мая 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" мая 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Титовой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕвроСтройСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" января 2012 г..

по делу N А40-90963/11-68-784, принятое судьей Поповой О.М.

по иску (заявлению) ООО "ЕвроСтройСервис" (ОГРН 1077759151095) адрес: 107113, г. Москва, Сокольническая пл., 4А к ЗАО "Штрабаг" (ОГРН 1027700126585) адрес: 107031, г. Москва, ул. Петровка, д.27 о взыскании 6 816 414 руб. 28 коп.

встречный иск о взыскании 5 153 400 руб. 00 коп.

При участии сторон:

от истца: Сипаткин М. А. по доверенности от 05.12.2011 г.. N 00102/2011, Байкин Т. А. по доверенности от 01.09.2011 г..

от ответчика: Копылова Н. В. по доверенности от 30.12.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕвроСтройСервис" обратилось в Арбиьтражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Штрабаг" о взыскании 6 818 414 руб. 28 коп., составляющих задолженность за выполненные работы по договору N 6-ВА, неустойку за несвоевременную оплату.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят к рассмотрению встречный иск о взыскании с ООО "ЕвроСтройСервис" о взыскании 5 153 400 руб. 00 коп.

Решением суда от 31 января 2012 г.. в иске ООО "ЕвроСтройСервис" о взыскании с ЗАО "Штрабаг" 6 816 414 руб. 28 коп. отказано.

Встречный иск удовлетворен: взыскано с ООО "ЕвроСтройСервис" в пользу ЗАО "Штрабаг" 5 153 400 руб. 00 коп. неустойки и расходы по госпошлине 48 767 руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ЕвроСтройСервис" подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. Считает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что просрочка в выполнении работ произошла по вине заказчика, а потому у него отсутствует обязанность по выплате неустойки. Оспаривает вывод суда об отказе в удовлетворении первоначального иска, считает, что удержание гарантии исполнения в размере 5% от стоимости работ должно быть оплачено вследствие расторжения договора.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ЗАО "Штрабаг" предоставило отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 6-ВА от 06.05.2010 г.., в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по выполнению работ по обустройству контейнерного городка и строительству временной подъездной дороги по адресу: Саратовская область, Балаковский район, Быково-Отрогское муниципальное образование.

Согласно п. 4.8 Приложения N 1 к договору определена стоимость работ, которая составляла 51 534 000 руб., в том числе НДС.

Приложением N 1 и Приложением N 7 к договору установлены сроки выполнения работ. Работы должны были быть выполнены подрядчиком - истцом в период с 15.05.2010 г.. по 15.07.2010 г..

Истцом были выполнены работы на объекте и сданы генподрядчику- ответчику по делу, что подтверждается актами приемки выполненных работ: N N 1, 2, 3 от 06.05.10г., 17.08.10г., 07.10.10г. на сумму 36 740 545 руб. 81 коп.

Ответчиком произведены авансовые платежи: по пл.поручению N 692 от 07.05.2010 г.. на сумму 7 792 500 руб.; по пл. поручению N 975 от 24.06.2010 г.. на сумму 5 000 000 руб.

В п. 5.1 договора и п. 9.10.1 Приложения N 1 к договору стороны предусмотрели, что генеральный подрядчик на основании писем-заказов подрядчика оплачивает материалы и оборудование, а также их доставку на объект, при этом, цена работ, подлежащая оплате уменьшается на эту сумму плюс 5% от оплаченной генподрядчиком суммы за материалы.

Истцом были направлены письма: N 71 от 13.08.2010 г.. и N 72 от 16.08.2010 г.. с просьбой оплатить за него строительные материалы непосредственно поставщикам по приложенным счетам, и считать произведенные платежи авансами по договору.

На основании распорядительных писем истца ответчиком произведена оплата счетов поставщикам подрядчика в сумме 4 359 720 руб. 95 коп., что подтверждено пл.поручениями N N 5 и 818 от 16.08.10г. и п/поручением N 69 от 19.08.10г.

Всего, учитывая произведенные платежи, ответчиком выплачен аванс в сумме 17 152 220 руб. 95 коп.

В п. 9.9.1 Приложения N 1 к договору предусмотрено удержание гарантии исполнения в размере 5% от стоимости работ, а также порядок возврата суммы удержания.

По актам приемки выполненных работ формы КС-2 ответчиком перечислено истцу 34 903 518 руб. 52 коп., в том числе НДС. По актам работы выполнены на сумму 36 740 545 руб. 81 коп.

Разница между стоимостью выполненных истцом работ и уплаченной ответчиком суммой составляет 1 837 027 руб. 29 коп., что составляет 5% от стоимости этих работ, является гарантией исполнения, удержанной в соответствии с п. 9.9.1 приложения N 1 к договору и п. 8.9 приложения N 2 к договору.

В соответствии с п. 19.2.2 Общих условий договора строительного подряда (Приложение N 2 к договору) договор может быть расторгнут генподрядчиком в одностороннем порядке с удержанием сумм резервного и гарантийного удержаний, в том числе, при задержке сроков выполнения работ или отставания от графика производства работ более чем на 21 календарный день.

В этом случае субподрядчик имеет право на оплату стоимости фактически выполненных работ за вычетом сумм резервного и гарантийного удержания. Все расходы, связанные с расторжением договора генподрядчиком в одностороннем порядке по указанной причине, несет субподрядчик.

Письмом от 24.11.2011 г.. заказчик в связи с нарушением сроков выполнения работ подрядчиком на основании п. 19.2.2 Договора направил уведомление о расторжении договора., что подтверждается почтовыми накладными и уведомлением DHL.

Поскольку ответчик произвел расчеты с истцом за фактически выполненные работы за минусом удержаний в размере 5%, которые не подлежали возврату подрядчику, в связи с расторжением генподрядчиком договора, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска.

В соответствии с п. 9.6.1. Приложения N 1 к договору и п. 17.1 приложения N 2 к договору, в случае задержки субподрядчиком общего и (или) промежуточных сроков выполнения работ, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,5% от цены работ, предусмотренных договором и приложением N 1 к договору, за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ, предусмотренной договором и приложением N 1 к договору.

На основании указанного пункта заказчик - ЗАО "Штрабаг" начислил неустойку за период с 16.07.2010 г.. по 24.11.2011 г.., что составляет 499 дней. Поскольку неустойка ограничена 10%, истец заявил требования в размере 5 153 400 руб.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим (ст. 309, 310 ГК РФ) суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования по встречному иску, взыскав с ООО "ЕвроСтройСервис" заявленную сумму.

Довод ООО "ЕвроСтройСервис" о том, что просрочка в выполнении работ произошла по вине в связи с несвоевременным предоставлением документации, отклоняется, поскольку соблюдения требований, предусмотренных ст.ст. 716, 719 ГК РФ ООО "ЕвроСтройСервис" не предоставлено.

Отклоняется довод ООО "ЕвроСтройСервис" о том, что он не мог выполнять работы в связи с несвоевременным перечислением аванса, поскольку аванс был перечислен 07.05.2010 года в размере 7 792 500 руб. и 24.06.2010 г.. на сумму 5 000 000 руб., что соответствует условиям договора.

Отклоняется довод ответчика о том, что у истца отсутствовало право удержания гарантийного и резервного удержаний, т.к. это противоречит п. 8.9 и 9.9.1 Договора.

Согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

В соответствии с п. 19.2.2 Договора при расторжении договора генподрядчиком в одностороннем порядке при задержке выполнения работ на срок свыше 21 дня, субподрядчик имеет право на оплату стоимости фактически выполненных работ за вычетом сумм резервного и гарантийных удержаний, а потому у истца отсутствует обязанность по возврату указанных сумм.

На основании изложенного решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным при полном выяснении обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" января 2012 г.., по делу N А40-90963/11-68-784 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЕвроСтройСервис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк И.А. Титова