Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 02АП-2197/12

г. Киров

11 мая 2012 г.

Дело N А28-11098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Малышевой Е.С., действующей на основании доверенности от 29.12.2011,

представителя ООО "Энергия" Куртеевой М.Н., действующей на основании доверенности от 06.06.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования "город Киров" в лице администрации города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2012 по делу N А28-11098/2011, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.

по заявлению муниципального образования "город Киров" в лице администрации города Кирова (ОГРН 1024301340238, Кировская область, г. Киров, ул. Воровского, д. 39)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. Карла Либкнехта, 69),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Энергия" (ОГРН 1074312001752, Кировская область, г. Киров, ул. К. Маркса, 127), общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" (ОГРН 1084345016810, Кировская область, г. Киров, д. Ломовская, 2),

о признании незаконным ненормативного правового акта,

установил:

муниципальное образование "Город Киров" в лице администрация города Кирова (далее - заявитель, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконным решения Управления от 30.11.2011 и возложении ответчика обязанности внести сведения, представленные администрацией города Кирова в отношении общества с ограниченной ответственностью "Энергия", в Реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергия" (далее - третье лицо, Общество, ООО "Энергия"), общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" (далее - третье лицо, ООО "СпецСтройРеконструкция") (л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное истолкование судом частей 11, 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о размещении заказов), не применение подлежащей применению части 22 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что банковскую гарантию в документарной форме ООО "Энергия" представило Администрации только 07.03.2012; Федеральный закон о размещении заказов не предусматривает возможности направления другого вида обеспечения, после того, как им уже был самостоятельно выбран вид обеспечения; банковская гарантия N БГ-332/2011 не соответствует требованиям аукционной документации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, просит рассмотреть дело без участия своего представителя.

ООО "Энергия" в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с доводами жалобы.

ООО "СпецСтройРеконструкция" отзыв на апелляционную жалобу не представило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика, ООО "СпецСтройРеконструкция".

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.03.2011 Управлением муниципального заказа Администрации утверждена документация открытого аукциона в электронной форме N 1198 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства" (л.д. 109).

Из пунктов 3, 9, 10, 11, 31 информационной карты аукциона следует, что заказчиком является Администрация (отдел строительства и развития инженерной инфраструктуры); уполномоченным органом является управление муниципального заказа Администрации (пункт 3); дата и время окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе - 11.04.2011 в 10 часов 00 минут (пункт 9); дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 18.04.2011 (пункт 10); дата проведения открытого аукциона в электронной форме - 21.04.2011 (пункт 11); размер обеспечения исполнения муниципального контракта - 10 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (пункт 31) (л.д. 111-115).

21.03.2011 Управлением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства" (л.д. 104-106).

11.05.2011 аукционной комиссией Управления муниципального заказа г. Кирова принято решение о признании ООО "Энергия" победителем открытого аукциона в электронной форме. Указанное решение оформлено протоколом N 1198-2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 11.05.2011 (л.д. 116).

13.05.2011 заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта (л.д. 108).

13.05.2011 ООО "Энергия" по электронной почте направило в администрацию г. Кирова на согласование проект договора поручительства (трехсторонний). Тем же днем Администрация направила электронной почтой измененный проект договора поручительства (двусторонний).

16.05.2011 ООО "Энергия" направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта.

19.05.2011 Администрацией принято решение N 3975-03-02 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом (л.д. 130).

19.05.2011 ООО "Энергия" представило Администрации договор поручительства в трех экземплярах и копии документов ООО "Межрегионинвест" на 56 листах, заверенных печатью ООО "Межрегионинвест" (л.д. 20).

20.05.2011 Администрация направила в адрес ООО "СпецСтройРеконструкция" письмо с предложением о заключении муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме N 1198, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства" (л.д. 131).

23.05.2011 Управление получило жалобу ООО "Энергия" на действия (бездействие) Администрации, выразившиеся в не подписании контракта и не предоставлении подписанного со стороны заказчика контракта оператору электронной площадки (код закупки 0140300040811000212).

25.05.2011 Администрацией подписан муниципальный контракт с ООО "СпецСтройРеконструкция", участником открытого аукциона, который предложил цену контракта, следующую после предложенной победителем открытого аукциона.

27.05.2011 Управление приняло решение, которым признало жалобу ООО "Энергия" на действия муниципального заказчика - Администрации обоснованной (л.д. 133-134) (далее - решение от 27.05.2011). Из указанного решения следует, что представленные 19.05.2011 ООО "Энергия" документы не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями законодательства; возникшие у заказчика сомнения о соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов не были обоснованы соответствующими доказательствами; бездействие заказчика, выразившееся в не подписании электронной цифровой подписью и не направлении оператору электронной площадки контракта в установленный срок, нарушает требования части 6 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов.

27.05.2011 Управление выдало предписание (л.д. 21), которым возложило на Администрацию обязанности: в срок до 10.06.2011 отменить решение от 19.05.2011 N 3975-03-02; при соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, в срок до 10.06.2011 подписать электронной цифровой подписью и направить оператору электронной площадки муниципальный контракт.

24.05.2011 Администрация направила в Управление ведения об уклонении ООО "Энергия" от заключения муниципального контракта для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Решением Управления от 27.05.2011 во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "Энергия" отказано (л.д. 34-35).

01.07.2011 Администрация повторно направила в Управление сведения об уклонении ООО "Энергия" от заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ, выразившегося в непредоставлении в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом, а также в предоставлении поддельных, как указывает администрация города Кирова, документов на своего поручителя для включения в Реестр недобросовестных поставщиков. Решением Управления от 08.07.2011 во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "Энергия" отказано (л.д. 135).

Администрация обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению о признании недействительным решения Управления от 27.05.2011 N 78/03-11-з и выданного на его основании предписания от 27.05.2011.

29.08.2011 Арбитражный суд Кировской области вынес решение по делу N А28-4842/2011, которым отказал в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления от 27.05.2011 (л.д. 80-83). Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение суда первой инстанции от 29.08.2011 оставлено без изменения (л.д. 84-89). Из указанных судебных актов по делу А28-4842/2011 следует, что направление ООО "Энергия" оператору электронной площадки 16.05.2011 проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта (отсканированной копии проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица ООО "Энергия", последующим представлением 19.05.2011 на бумажном носителе подписанного поручителем договора поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы, не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями части 19 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов.

23.11.2011 Администрация в соответствии с постановлением Второго арбитражного суда апелляционной инстанции от 09.11.2011 по делу N А28-4842/2011, в целях исполнения предписания Управления от 27.05.2011 отменила свое решение от 19.05.2011 N 3975-03-02 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от заключения контракта в связи с не предоставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом (л.д. 17).

23.11.2011 Администрация, руководствуясь частью 20 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов и письмом Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Москве от 27.06.2011 N 09-09/034744@ вынесла решение N 9665-03-02 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от подписания муниципального контракта, как не представившего копии бухгалтерской отчетности поручителя (представленной в налоговый орган в установленном порядке) (л.д. 19).

23.11.2011 заявитель на основании статьи 19 Федерального закона о размещении заказов направил в Управление ходатайство о внесении сведений об участнике размещения заказа - ООО "Энергия", уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков. Из указанного ходатайства следует, что, по мнению Администрации, ООО "Энергия" уклонилось от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства" (1198) (код закупки 0140300040811000212), что выразилось в не представлении соответствующих копий бухгалтерской отчетности поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, и предоставлении поддельных документов на своего поручителя (л.д. 15-16).

30.11.2011 Управление приняло решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные Администрацией в отношении ООО "Энергия" (далее - решение от 30.11.2011) (л.д. 12-14). Из указанного решения следует, что, учитывая положения статьи 41.2 Федерального закона о размещении заказов, электронный документ с банковской гарантией мог быть направлен заказчику только в случае предварительного направления заказчиком проекта контракта; проект контракта повторно участнику размещения заказа не направлялся; указанное обстоятельство свидетельствует об обоснованности довода ООО "Энергия" о невозможности представления в установленном порядке банковской гарантии.

Не согласившись с решением Управления от 30.11.2011, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что решение Управления от 30.11.2011 законодательству не противоречит и не нарушает права и законные интересы Администрации, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, ООО "Энергия", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 3 Федерального закона о размещении заказов под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации) (часть 1); под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (часть 2).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона о размещении заказов государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно статье 5 Федерального закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с частью 3.1 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт (часть 3.1).

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1, 2, 5, 8, 11 статьи 19 Федерального закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов (часть 2). В случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации, документации об аукционе или в извещении о проведении запроса котировок, направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы (часть 5). В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 41.1 Федерального закона о размещении заказов в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (часть 1). В целях настоящего Федерального закона под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме. Оператором электронной площадки является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, государственная регистрация которых осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации, которые владеют электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивают проведение открытых аукционов в электронной форме в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 2).

Из частей 1, 2, 3 статьи 41.2 Федерального закона о размещении заказов следует, что все связанные с получением аккредитации на электронной площадке и проведением открытых аукционов в электронной форме документы и сведения направляются участником размещения заказа, направляются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, оператором электронной площадки, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаются ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов (часть 1). Документы и сведения, направляемые в форме электронных документов участником размещения заказа, направляемые заказчиком, уполномоченным органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаемые ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов, должны быть подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника размещения заказа, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, если иное не предусмотрено настоящей главой (часть 2). В случае, если предусмотренные настоящей главой документы и сведения направляются специализированной организацией либо размещаются ею на официальном сайте или электронной площадке, такие документы и сведения должны быть подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, уполномоченного органа, или лица, имеющего право действовать от имени специализированной организации (часть 3).

Согласно частям 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 15 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1). Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2). В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (часть 3). В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4). В течение одного часа с момента получения проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (часть 5). Заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи (часть 6). Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11). В случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий (часть 13). Участниками открытого аукциона в электронной форме, которые обязаны заключить контракт при уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме или иного участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, от заключения контракта, являются: 1) участники открытого аукциона, заявки на участие в открытом аукционе которых получили первые три порядковых номера в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона; 2) иные участники открытого аукциона, не отозвавшие заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с частью 13 статьи 41.11 настоящего Федерального закона к моменту направления такому участнику открытого аукциона проекта контракта в соответствии с частью 3 настоящей статьи (часть 15).

Согласно подпункту "д" пункта 7, пункту 12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 (далее - Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков) в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункту "д" пункта 7). В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения муниципального контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Материалами дела подтверждается, что открытый аукцион в электронной форме по размещению заказа на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Киров. 2 этап строительства" проводился на электронной площадке "Сбербанк-АСТ". В аукционной документации имеется условие об обеспечении исполнения муниципального контракта. ООО "Энергия" согласно протоколу от 11.05.2011 признано победителем открытого аукциона в электронной форме с ценой контракта 68285839 рублей 55 копеек. Указанный протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме был направлен Администрацией оператору электронной площадки. 23.11.2011 Администрацией принято решение о признании ООО "Энергия" уклонившимся от подписания муниципального контракта" по тому основанию, что указанным юридическим лицом не представлены соответствующие копии бухгалтерской отчетности поручителя, представленные в налоговый орган в установленном порядке. Между тем указанное решение Администрации не соответствует требованиям статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, поскольку не содержит сведений об отказе муниципального заказчика от заключения контракта с ООО "Энергия".

В этот же день (23.11.2011) Администрация направила в Управление ходатайство о внесении сведений об участнике размещения заказа - ООО "Энергия", в реестр недобросовестных поставщиков, в котором сослалась на непредставление указанным юридическим лицом копий бухгалтерской отчетности поручителя и предоставление им поддельных документов на своего поручителя.

Между тем решением Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-4842/2011 установлено, что подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, как и подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), оформленные в соответствии с требованиями Федерального закона о размещении заказов, представлены ООО "Энергия" в установленный срок.

В материалах дела не имеется доказательств того, что Управление, принимая обжалуемое решение, располагало доказательствами уклонения ООО "Энергия" от заключения муниципального контракта. Более того, материалами дела подтверждено, что, принимая обжалуемое решение, Управление, учло наличие у ООО "Энергия" банковской гарантии N БГ 332/2011, выданной КБ "Международный строительный банк" (ООО) в обеспечение исполнения муниципального контракта, а также факт обращения ООО "Энергия" в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к Администрации о признании недействительным муниципального контракта, заключенного между Администрацией и ООО "СпецСтройРеконструкция", и возложении на Администрацию обязанности заключить муниципальный контракт по результатам открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер 0140300040811000212, с ООО "Энергия".

Кроме того, из материалов дела следует, что Арбитражный суд Кировской области в решении по делу А28-4842/2011 подтвердил обоснованность выводов Управления, изложенных в решении от 27.05.2011 N 78/03-11-з о нарушении заказчиком требований части 6 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов, выразившегося в не подписании электронной цифровой подписью и не направлении оператору электронной площадки контракта в установленный срок.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Управления соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что банковскую гарантию в документарной форме ООО "Энергия" представило Администрации только 07.03.2012 и о том, что суд первой инстанции неправильно истолковал часть 11 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов, не применил часть 22 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку исходя из содержания частей 1, 2, 3, 4, 5 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов документ об обеспечении исполнения контракта направляется участником размещения заказа после получения проекта контракта, направленного заказчиком оператору электронной площадки.

В материалах дела не имеется доказательств того, что после принятия Администрацией решения от 23.11.2011 об отмене решения от 19.05.2011 (л.д. 17), указанный муниципальный заказчик совершил действия, необходимые для направления ООО "Энергия" банковской гарантии через оператора электронной площадки. Вместо этого, Администрация приняла решение от 23.11.2011 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от подписания муниципального контракта (л.д. 18). Кроме того, факт наличия у ООО "Энергия" банковской гарантии N БГ 332/2011 был установлен на заседании комиссии Управления 08.07.2011, в присутствии представителя Администрации, что подтверждается решением Управления от 08.07.2011.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Федеральный закон о размещении заказов не предусматривает возможности направления другого вида обеспечения, после того, как им уже был самостоятельно выбран вид обеспечения; банковская гарантия N БГ-332/2011 не соответствует требованиям аукционной документации, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм права.

Представленное заявителем в заседание суда апелляционной инстанции письмо коммерческого банка "Международный строительный банк" от 14.03.2012 N 232, содержащее утверждение, что банковская гарантия N БГ 332/2011 не обеспечивает обязательства ООО "Энергия по муниципальному контракту в части пени и неустойки, на существо рассматриваемого спора не влияет, в связи с чем доводы заявителя в этой части также не могут быть приняты за основу.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу положений подпункта 1.1 пункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2012 по делу N А28-11098/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального образования "город Киров" в лице Администрации города Кирова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов