Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 13АП-5185/12

г. Санкт-Петербург

10 мая 2012 г.

Дело N А21-9909/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: Мельников С.М. по доверенности от 09.04.2012;

от ответчика: не явился, извещен:

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5185/2012, 13АП-8173/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.02.2012 по делу N А21-9909/2011 (судья Зинченко С.А.), принятое

по заявлению МУП "При Дворце бракосочетаний"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третьи лица: 1) индивидуальный предприниматель Горшков Сергей Львович, 2) индивидуальный предприниматель Савлук Татьяна Васильевна

о признании незаконным и отмене решения, предписания и постановления

установил:

05.12.2011 муниципальное унитарное предприятие "При Дворце бракосочетаний" (236006, Калининградская обл., г. Калининград ул. Зарайская, 7-17, 17А, ОГРН 1023900997780, далее - заявитель, предприятие,) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, г. Калининград, Московский пр., д. 95, ОГРН 1023901001552, далее - антимонопольный орган, управление) от 24.10.2011 N АМЗ-20/2011 и предписания от 24.10.2011 N 54-амз/2011. Заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А21-9909/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели Горшков Сергей Львович (ОГРНИП 309392509000142, далее - предприниматель Горшков С.Л.,) и Савлук Тамила Васильевна (ОГРНИП 310392514600167, далее - предприниматель Савлук Т.В.).

29.12.2011 предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановлений управления от 20.12.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АМЗ-173адм/2011 и N АМЗ-180адм/2011. Одновременно заявитель просил объединить данное дело с делом N А21-9909/2011. Заявление принято судом к производству, делу присвоен N А21-11229/2011. Определением от 30.12.2011 ходатайство заявителя об объединении дел в одно производство удовлетворено судом, в соответствии с частью 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указанные выше дела объединены в одно производство с присвоением делу N А21-9909/2011.

Решением суда от 01.02.2012 заявление предприятия удовлетворено, суд признал недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 24.10.2011 N АМЗ-20/2011 и предписание от 24.10.2011 N 54-амз/2011. Также суд признал незаконными и отменил постановления Управления от 20.12.2011 по делу об административном правонарушении N АМЗ-173адм/2011 и от 20.12.2011 по делу N АМЗ-180адм/2011.

Управлением подана апелляционная жалоба, в которой ее податель просит отменить решение суда, отказать предприятию в удовлетворении заявления. По мнению Управления, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, собранным по делу доказательствам, и основаны на неправильном применении норм материального права. Так, судом не учтено, что отказав предпринимателю Савлук Т.В. в заключении договора на распространение журнала "Свадебный город Калининград" на территории Дворца бракосочетаний, предприятие, при наличии сложившегося правила поведения между хозяйствующими субъектами, нарушило обычай делового оборота. При этом предприятие, как издатель журнала свадебной тематики, по отношению к предпринимателю Савлук Т.В. является конкурентом. Отказ предпринимателю Горшкову С.Л. в заключении договора в совокупности с попыткой регистрации средства массовой информации с названием "Калининград свадебный город" воспринимается, по мнению Управления, как акт недобросовестной конкуренции. Управление настаивает на том, что материалами дела подтверждается, как получение предприятием преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, так и наличие в его действиях события административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.33 и частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Управление, а также третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Представитель предприятия в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель С.Л. Горшков 13.04.2010 обратился к предприятию с заявлением о заключении договора об оказании услуг по распространению журнала "Свадебный город Калининград" во Дворце бракосочетаний.

Письмом от 12.05.2010 N 46 предприятие сообщило Горшкову С.Л., ранее принимавшему участие в подготовке оригинал-макета, дизайна и компьютерной верстки издания на основании договора подряда, о том, что журнал с названием "Свадебный город Калининград" МУП распространяет в качестве его учредителя и издателя. В связи с тем, что предприятие не претендует на получение исключительных прав на спорное издание и для решения вопроса о заключении договора, предприятие предложило предпринимателю представить документы и сведения, указанные в статье 13 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе").

Савлук Т.В., ранее (в феврале 2010 г..) выполнявшая на основании трудового договора с предприятием функции, связанные с подготовкой и изданием журнала "Свадебный город Калининград", зарегистрировав за собой 09.07.2010 г.. средство массовой информации - журнал "Свадебный город Калининград", 20.07.2010 г.. также обратилась к предприятию с заявлением о заключении договора на распространение журнала.

Письмом от 19.08.2010 N 105 предприятие отказало Савлук Т.В. в распространении указанного журнала на территории МУП "в связи с нецелесообразностью".

Посчитав необоснованным отказ предприятия от заключения договора предоставления услуг по распространению журнала "Свадебный город Калининград", Горшков С.Л. обратился в Управление с жалобой на действия предприятия. К участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства привлечена поддержавшая претензии Горшкова С.Л., предприниматель Савлук Т.В.

Управлением установлено, что предприятие занимается изданием журналов и периодических публикаций рекламного характера, по отношению к предпринимателям Савлук Т.В. и Горшкову С.Л. является конкурентом, а, следовательно, действия предприятия, отказавшегося от оказания предпринимателям услуг по распространению названного выше журнала, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской дельности.

В ходе рассмотрения управлением дела предприниматели заявили о нанесенном ущербе их деловой репутации, а также представили управлению сведения о размере ущерба - Горшкову С.Л. - 20 000 рублей, Савлук Т.В. - 10 000 рублей. Упущенная выгода Савлук Т.В. в связи с невозможностью выпуска пяти номеров журнала "Свадебный город Калининград", согласно представленному расчету составила 300 685 рублей.

Рассмотрев ходатайства предпринимателей об обязании предприятия заключить с ними договор на распространение журнала "Свадебный город Калининград", исследовав переписку сторон, договоры, заключенные МУП "При Дворце бракосочетаний" с другими хозяйствующими субъектами на распространение журналов, пояснения предприятия, управление пришло к выводу о том, что предприятием нарушаются требования антимонопольного законодательства и обычаи делового оборота.

24.10.2011 антимонопольным органом принято решение N АМЗ-20/2011, которым действия предприятия квалифицированы как нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Предприятию вменено необоснованное требование Горшкову С.Л. представить образец (макет) журнала, а также отказ Савлук Т.В., представившей копию свидетельства о регистрации журнала "Свадебный город Калининград", в распространении означенного журнала на территории МУП "При Дворце бракосочетаний".

На основании решения 24.10.2011 г.. управлением выдано предписание N 54-амз/2011, которым предприятие обязывалось в срок до 15.11.2011 прекратить нарушение части 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ в части совершения действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, для чего в срок до 15.11.2011 предприятие должно было заключить с предпринимателем Савлук Т.В. договор на распространение журнала "Свадебный город Калининград" и не позднее пяти дней со дня выполнения предписания сообщить об этом в антимонопольный орган.

Кроме того, в отношении предприятия возбуждено дело N АМЗ-173адм/2011 по факту нарушения части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Посчитав вину предприятия в совершении административного правонарушения по указанной квалификации доказанной, а действия предприятия, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, - образующими состав административного правонарушения, антимонопольный орган постановлением от 20.12.2011 г.. N АМЗ-173адм/2011 привлек предприятие к административной ответственности с назначением штрафа в размере 100 000 рублей.

В связи с тем, что предписание N 54-амз/2011 предприятием выполнено не было, антимонопольный орган постановлением от 20.12.2011 г.. N АМЗ-180адм/2011 признал МУП виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере ста тысяч рублей.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлениями управления, полагая, что они не соответствуют законодательству Российской Федерации, обстоятельствам дела, нарушают права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской деятельности, МУП "При Дворце бракосочетаний" обратилось в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании указанных актов.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, и апелляционный суд находит такое решение законным и обоснованным.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом N 135-ФЗ является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с приведенной нормой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее противоправное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта - конкурента; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в совершении действий, которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (в конкурентной среде); совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (других хозяйствующих субъектов), конкурирующего (конкурирующих) с нарушителем на определенном товарном рынке.

Согласно пункту 2.3. Устава МУП "При Дворце бракосочетаний" для достижения целей по оказанию услуг для выполнения городских социально-экономических заказов, удовлетворяющих общественные потребности, и получения прибыли предприятие осуществляет в установленном законодательством Российской Федерации порядке следующие виды деятельности: обрядовая, торговая, рекламная, услуги проката, консультационные услуги, издание журнала и периодических публикаций.

МУП "При Дворце бракосочетаний" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность, приносящую ему доход, в том числе занимается изданием журналов и периодических публикаций рекламного характера, а также оказывает услуги другим хозяйствующим субъектам по распространению на территории Дворца бракосочетаний печатной продукции рекламного характера, то есть является конкурентом по отношению к другим хозяйствующим субъектам, занимающимся аналогичными видами деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предприятие и предприниматели не являются конкурентами на товарном рынке оказания услуг по распространению журнала рекламного содержания. Во-первых, предприниматели не оказывают услуг по распространению журнала, и, более того, на осуществление такого вида деятельности на территории Дворца бракосочетаний не претендуют. Во-вторых, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что предпринимателями Горшковым С.Л. или Савлук Т.В. был выпущен хотя бы один номер журнала, равно как и доказательства совершения предприятием действий, направленных на воспрепятствование предпринимателем, зарегистрировавшим за собой исключительные права на журнал, в выпуске этого журнала.

Таким образом, управлением не собраны и не представлены суду доказательства совершения предприятием действий, направленных на получение преимуществ и (или) причинение ущерба другим хозяйствующим субъектам, как на товарном рынке оказания услуг по распространению журнала рекламного содержания, так и на товарном рынке издания спорного журнала.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Согласно статье 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Нормами Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы осуществления предпринимательской деятельности, при этом под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абзац 3 части 1 статьи 2 ГК РФ).

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Как правильно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что предприятие добровольно приняло на себя обязательства заключать договоры на распространение рекламной продукции с каждым обратившимся к нему лицом.

Такая обязанность также не предусмотрена действующим законодательством, поскольку предприятие не является монополистом на рынке оказания рекламных услуг, подобные договоры не являются публичными договорами или договорами присоединения.

Решением управления от 11.05.2011 N АМЗ-81/2010 установлено, что положение МУП "При Дворце бракосочетаний" по распространению рекламной продукции не является доминирующим, в связи с чем было прекращено рассмотрение дела в отношении предприятия по признакам нарушения, предусмотренного части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Управление полагает, что отказав предпринимателю Савлук Т.В. в заключении договора на распространение журнала "Свадебный город Калининград" на территории Дворца бракосочетаний, предприятие нарушило обычай делового оборота, предусматривающий распространение продукции рекламного характера на условиях заключаемых договоров в рамках гражданско-правовых отношений с рекламодателями, при наличии сложившегося правила поведения между хозяйствующими субъектами.

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции, указавшим, что факт заключения предприятием договоров по распространению рекламной продукции с другими хозяйствующими субъектами, не означает, что тем самым на территории МУП был сформирован обычай делового оборота по заключению подобного рода договоров.

Согласно части 1 статьи 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Вменив в вину предприятию нарушение антимонопольного законодательства, и определив его действия в качестве противоречащих обычаям делового оборота, управление не установило конкретное правило, широко применяемое в процессе осуществления хозяйствующими субъектами конкурентных действий, которое нарушено заявителем.

Как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае в отношениях предприятия и предпринимателей отсутствует само обязательство по заключению договора на оказание услуг по распространению рекламной продукции.

Причинение Горшкову С.Л. ущерба в размере 20 000 рублей, а Савлук Т.В. - в размере 10 000 рублей, а также упущенная выгода Савлук Т.В. в размере 300 685 рублей, не подтверждены материалами дела. Доказательства невозможности выпуска журнала по причине неправомерных действий предприятия в материалах дела отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительными решение N АМЗ-20/2011 и выданное на его основании предписание N 54-амз/2011.

Часть 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за недобросовестную конкуренцию.

Между тем, как было указано выше, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, в действиях предприятия отсутствует.

Из материалов дела также видно, что основания для привлечения предприятия к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6. статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания антимонопольного органа, также отсутствуют.

В соответствии со статьей 52 Закона N 52-ФЗ решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Как следует из материалов дела, 06.12.2011 арбитражным судом принято к производству заявление предприятия об оспаривании решения и предписания управления. Вместе с тем, 26.12.2011 г.. управлением вынесено постановление N АМЗ-180адм/2011, которым предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6. статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания.

Как правильно указал суд первой инстанции, у управления не имелось ни правовых, ни фактических оснований для вынесения означенного постановления до истечения установленного статьей 52 Закона N 135-ФЗ срока, а именно - до вступления в законную силу решения суда по делу, о котором управление осведомлено в установленном порядке.

При таких обстоятельствах суд правомерно признал незаконным и отменил постановление УФАС N АМЗ-180адм/2011.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.02.2012 по делу N А21-9909/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова