Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г. N 05АП-3012/12

г. Владивосток

12 мая 2012 г.

Дело N А51-19403/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 10 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей Т.А. Аппаковой, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии

от истца: Бессонов С.К., доверенность N 314/01 от 23.01.2012;

от ответчика: Крук М.А., доверенность N 3 от 28.12.2011, Мокон С.Л., доверенность N 861-15 от 05.05.2012 (после перерыва);

от третьих лиц: от КГУП "Примтеплоэнерго": Федосик Т.В., доверенность N 16/12 от 30.12.2011; от ООО "ДальСтройЭнерго", ООО "Эванс", ОАО "Теплоэнергетическая компания" не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

администрации Арсеньевского городского округа

апелляционное производство N 05АП-3012/2012

на решение от 24.02.2012

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-19403/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы

по Приморскому краю

к администрации Арсеньевского городского округа

третьи лица: КГУП "Примтеплоэнерго", ООО "ДальСтройЭнерго", ООО "Эванс", ОАО "Теплоэнергетическая компания"

о признании недействительными торгов, договора, применении последствий недействительности сделки

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю) обратилось с исковыми требованиями к администрации Арсеньевского городского округа (далее - Администрация) о признании недействительным проведенного ответчиком 15.07.2011 по лоту N 1 открытого конкурса N 1 на право заключения договоров аренды муниципального имущества - объектов коммунальной инфраструктуры, предназначенных для обеспечения теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения Арсеньевского городского округа, как проведенного в нарушение п.п. 1, 4 п. 24 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N67, ч. 1 ст. 17 Федерального Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), о признании недействительным заключенного ответчиком и краевым государственным унитарным предприятием "Примтеплоэнерго" (далее - КГУП "Примтеплоэнерго") на указанных торгах договора аренды N35/к от 18.07.2011, как заключенного в соответствии с результатами торгов, проведенных с нарушением действующего законодательства, о применении последствий недействительности договора от 18.07.2011 путем возврата ответчику муниципального имущества, переданного КГУП "Примтеплоэнерго" по договору от 18.07.2011 (по окончании отопительного сезона 2011-2012 годов).

Арбитражным судом Приморского края к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены КГУП "Примтеплоэнерго", ООО "ДальСтройЭнерго", ООО "Эванс", ОАО "Теплоэнергетическая компания".

Решением от 24.02.2012 Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что конкурсная комиссия по проведению спорного конкурса неправомерно не отклонила заявку третьего лица - КГУП "Примтеплоэнерго" на участие в спорном конкурсе, поскольку названным лицом в заявке на участие в конкурсе в критерии "Выполнение работ по приведению технического состояния котельного и вспомогательного оборудования до проектных (паспортных) значений на момент окончания срока договора" (далее - "Выполнение работ") указано значение 150%, что позволило КГУП "Примтеплоэнерго" стать победителем спорного конкурса, тогда как максимальная эффективность такого оборудования не может превышать 100% от проектных (паспортных) значений.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец поддержал заявленное в апелляционной жалобе требование Администрации отменить обжалуемое решение, принять по делу новый судебный акт. Считает необоснованным вывод суда о возможном превышении спорных значений свыше 100%; указал, что исковые требования правомерно заявлены к одному ответчику - Администрации; полагает, что ссылки суда на ст.ст.166, 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не относятся к процедуре проведения торгов.

Как следует из письменного отзыва КГУП "Примтеплоэнерго", третье лицо считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его в силе. Указало, что заявка КГУП "Примтеплоэнерго" соответствовала установленным требованиям; общий размер баллов, присвоенных заявке КГУП "Примтеплоэнерго" превышал оценки, полученные другими участниками, и в том случае, если бы по спорному критерию победителю торгов было поставлено 0 баллов; предложение КГУП "Примтеплоэнерго" о приведении технического состояния оборудования котельных до проектных значений, выраженное в 150%, не противоречило условиям конкурсной документации, так как организатором конкурса не был установлен предел для повышения значений указанного критерия; поскольку договор аренды от 18.07.2011 не зарегистрирован в установленном законом порядке, он не может быть признан недействительным.

Представители третьих лиц ООО "ДальСтройЭнерго", ООО "Эванс", ОАО "Теплоэнергетическая компания" в судебное заседание не явились, поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанных лиц по правилам ст.156 АПК РФ.

В судебном заседании 03.05.2012 представитель Администрации заявил ходатайство о признании иска.

Представитель истца не возражает по данному ходатайству.

Представитель КГУП "Примтеплоэнерго" возражает против удовлетворения ходатайства ответчика о признании иска.

Апелляционная коллегия определила рассмотреть заявление Администрации о признании иска при вынесении постановления по апелляционной жалобе.

Представитель Администрации настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Приморскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель КГУП "Примтеплоэнерго" на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии технического паспорта котла.

Представители истца и ответчика возражают против удовлетворения судом данного ходатайства.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий запроса и разъяснений положений конкурсной документации.

В связи с необходимостью представления доказательств опубликования сведений о разъяснении конкурсной документации на сайте Администрации коллегией с согласия лиц, участвующих в деле, в порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании 03.05.2012 объявлялся перерыв до 10.05.2012 11 часов 45 минут, о чем вынесено протокольное определение, на официальном сайте суда размещено соответствующее объявление.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей сторон, КГУП "Примтеплоэнерго", от ответчика прибыл второй представитель. Представители ООО "ДальСтройЭнерго", ООО "Эванс", ОАО "Теплоэнергетическая компания", надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, не явились, что не является препятствием для продолжения рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании 10.05.2012 представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также разъяснений заказчиком на сайте Администрации положений конкурсной документации.

Представители истца и КГУП "Примтеплоэнерго" против приобщения названных документов не возражают.

Коллегия возвращается к рассмотрению заявленного до перерыва ходатайства КГУП "Примтеплоэнерго" о приобщении к материалам дела копии технического паспорта котла.

Представители сторон не возражают по данному ходатайству.

Коллегия, руководствуясь ст.ст.159, 184, 185, ч.2 ст.268 АПК РФ, рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения сторон, признала причину невозможности предоставления доказательства в суд первой инстанции уважительной и определила удовлетворить ходатайство.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, апелляционной коллегией установлено следующее.

Постановлением Администрации от 14.03.2011 N 133-па был объявлен открытый конкурс на право заключения договоров аренды муниципального имущества - объектов коммунальной инфраструктуры, предназначенных для обеспечения теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения Арсеньевского городского округа, в связи с чем 15.04.2011 на официальном сайте Администрации было размещено извещение N 1 о проведении открытого конкурса на право заключения договоров аренды указанного имущества.

В соответствии с п.5.3.4 конкурсной документации в качестве одного из критериев оценки заявок на участие указан критерий "Выполнение работ", начальное значение которого установлено в размере min 70%.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 11.07.2011 N 2 к участию в спорном конкурсе были допущены и признаны участниками данного конкурса в отношении лота N 1 КГУП "Примтеплоэнерго", ООО "Эванс", ООО "Теплоэнергетическая компания".

Как следует из протокола оценки и сопоставления заявок от 15.07.2011 N 3, в отношении критерия "Выполнение работ" КГУП "Примтеплоэнерго" предложено значение 150%, ООО "Эванс" предложено значение 95%, ОАО "Теплоэнергетическая компания" - 100 %. При этом КГУП "Примтеплоэнерго" за названный критерий получило 0,75 балла, ООО "Эванс" получило 0,25 балла, ОАО "Теплоэнергетическая компания" - 0,055 балла. Победителем оспариваемых торгов в отношении лота N1 признано КГУП "Примтеплоэнерго".

На основании результатов конкурса 18.07.2011 между Администрацией (арендодатель) и КГУП "Примтеплоэнерго" (арендатор) был подписан договор аренды N 35/к, согласно которому арендатору на срок с 18.07.2011 по 17.07.2036 предоставлено во временное владение и пользование для выполнения функций теплоснабжения на территории Арсеньевского городского округа следующее муниципальное имущество: здания, нежилые помещения, сооружения, транспортные средства, машины и оборудование, производственный и хозяйственный инвентарь, прочие основные средства в соответствии с приложением N 1. Доказательства государственной регистрации данного договора в материалах дела отсутствуют.

Полагая, что открытый конкурс N 1 был проведен с нарушениями действующего законодательства, победитель конкурса был неправомерно допущен к участию в торгах, УФАС по Приморскому краю обратилось в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

До принятия судебного акта по апелляционной жалобе в судебном заседании представитель Администрации на основании ч.3 ст.49 АПК РФ заявил ходатайство о признании иска.

В соответствии с ч.5 ст.49 арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска в том случае, если это противоречит закону и нарушает права других лиц. В этом случае суд рассматривает дело по существу.

Рассмотрев заявление ответчика, апелляционная коллегия пришла к выводу, что в данном случае принятие судом признание ответчиком иска может привести к нарушению прав третьего лица - КГУП "Примтеплоэнерго", в связи с чем коллегия отклоняет ходатайство Администрации и рассматривает дело по существу.

Согласно ч.4 ст.447 ГК РФ выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В соответствии с ч.1 ст.25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией. Часть 2 ст.25 Закона N 94-ФЗ устанавливает требования к содержанию заявки на участие в конкурсе, а именно, заявка должна содержать: сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку; сведения о функциональных и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг; документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе, или копии таких документов.

Конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 закона (ч.1 ст.27 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч.1 ст.22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч.2 ст.22 Закона N 94-ФЗ).

Помимо этого, конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с ч.4 ст.28 вышеназванного закона (пп.14 ч.4 ст.22 Закона N 94-ФЗ).

По правилам ст.28 Закона N 94-ФЗ для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок в соответствии с частью 4 данной статьи могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара(п.1); качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (п.1.1); расходы на эксплуатацию товара (п.2); расходы на техническое обслуживание товара (п.3); сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг (п.4); срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг (п.5); объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг (п.6).

Из изложенного следует, что вышеуказанными положениями законодательно регламентировано правило о том, что в конкурсной документации государственного заказчика в обязательном порядке должны определяться как содержание критериев оценки заявок, в соответствии с которыми конкурсной комиссией должна производиться оценка заявок участников размещения заказа, так и непосредственно регламентирован сам порядок оценки и сопоставления заявок участников.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст.12 Закона N 94-ФЗ, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе, который ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в конкурсе (ч.3 ст.27 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства следует, что конкурсной комиссией может быть отказано в допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно п.4 ч.1 ст.12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе, в том числе, в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Данное положение дублируется в пп.4 п.5.2.4 документации открытого конкурса N 1.

Из материалов дела следует, что конкурсная документация открытого конкурса N 1 на право заключения договоров аренды муниципального имущества - объектов коммунальной инфраструктуры, предназначенных для обеспечения теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения Арсеньевского городского округа содержит перечень критериев оценки заявок и порядок их сопоставления.

Апелляционной коллегией установлено, что в п.5.3.4 конкурсной документации открытого конкурса N 1 в качестве одного из критериев оценки заявок на участие в конкурсе указан критерий "Выполнение работ", предусматривающий показатель его минимального значения - 70% с его возможным увеличением.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок от 15.07.2011 N 3, в отношении критерия "Выполнение работ" КГУП "Примтеплоэнерго" предложено значение 150%, ООО "Эванс" предложено значение 95%, ОАО "Теплоэнергетическая компания" - 100 %. При этом КГУП "Примтеплоэнерго" за названный критерий получило 0,75 балла, ООО "Эванс" получило 0,25 балла, ОАО "Теплоэнергетическая компания" - 0,055 балла.

Победителем оспариваемых торгов в отношении лота N 1 признано КГУП "Примтеплоэнерго".

Отказывая в удовлетворении заявленных УФАС по Приморскому краю исковых требований о признании недействительным открытого конкурса N 1, суд первой инстанции счел, что заявка КГУП "Примтеплоэнерго" соответствовала требованиям конкурсной документации, данное лицо правомерно было допущено к участию в спорном конкурсе и признано его участником и впоследствии победителем торгов.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно требованиям п.5.3.4 конкурсной документации, для критерия "Выполнение работ" техническое состояние котельного и вспомогательного оборудования должно составлять не менее 70% от проектных (паспортных) значений.

Учитывая разъяснения конкурсной документации, которые были размещены на официальном сайте Администрации согласно ст.24 Закона N 94-ФЗ, критерий оценки заявок "Выполнение работ" подразумевает, что не выполнение работ по приведению технического состояния котельного и вспомогательного оборудования должно быть максимальным в процентном отношении, а работа названного оборудования должна быть максимально эффективной. При этом заказчиком указано, что выполнение работ по приведению технического состояния котельного и вспомогательного оборудования должно быть доведено "до" проектных (паспортных) значений на момент окончания срока договора, т.е. не может превышать установленные проектные (паспортные) нормы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель КГУП "Примтеплоэнерго" подтвердил, что на момент подачи заявки на участие в конкурсе предприятие знало об указанных разъяснениях.

Согласно положениям Правил технической эксплуатации коммунальных отопительных котельных, утвержденных Приказом Минстроя России от 11.11.1992 N 251, конструктивные изменения основного и вспомогательного котельного оборудования, не соответствующие утвержденному проекту, не допускаются. Эксплуатация названного оборудования должна осуществляться при условии обеспечения максимальной надежности и экономичности производства тепловой энергии, а также при выполнении требований взрыво- и пожаробезопасности, производственной санитарии и безопасности труда в соответствии с действующими СНиПами, Правилами на основе заводских и проектных данных, типовых инструкций и других директивных материалов с учетом опыта эксплуатации и результатов испытаний, а также местных условий. Эксплуатация котельного оборудования должна исключить возникновение дополнительных внутренних напряжений элементов системы, превышающими расчетные.

Исходя из того, что проектные (паспортные) значения оборудования предполагают его 100% эффективность, учитывая вышеизложенные нормативы и разъяснения конкурсной документации, апелляционная коллегия пришла к выводу, что доведение параметров оборудования на момент окончания срока договора (т.е. по истечении 25 лет с момента его заключения) до 150%, как указало в своей заявке на участие в оспариваемом конкурсе КГУП "Примтеплоэнерго", является несоответствующим критерию конкурсной документации "Выполнение работ" (от 70% до проектных (паспортных) значений) и недопустимым в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Следовательно, на стадии разрешения вопроса о допуске КГУП "Примтеплоэнерго" к участию в конкурсе конкурсная комиссия должна была проверить соответствие поданной им заявки требованиям конкурсной документации, и, учитывая наличие несоответствия данной заявки требованиям конкурсной документации, отказать КГУП "Примтеплоэнерго" на основании ст.12 Закона N 94-ФЗ в допуске к участию в конкурсе.

Принимая во внимание вышеизложенное, изучив имеющийся в материалах дела паспорт котла, апелляционная коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что критерий "Выполнение работ" определяет объем работ, а не показатель мощности котельного и вспомогательного оборудования, который может быть достигнут за период действия оспариваемого договора.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом того факта, что при указании КГУП "Примтеплоэнерго" меньшего значения критерия "Выполнение работ", данное лицо не было бы признано победителем спорного конкурса, является несостоятельным, поскольку, учитывая допущенное КГУП "Примтеплоэнерго" нарушение, последнее было изначально неправомерно допущено конкурсной комиссией к участию в конкурсе.

В соответствии с ч.1 ст.449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В соответствии с ч.6 ст.12 Закона N 94-ФЗ допуск заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с ч.4 названной статьи не может быть допущен к участию в торгах, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Поскольку КГУП "Примтеплоэнерго" было допущено к участию в оспариваемых торгах в нарушение ч.4 ст.12 Закона N 94-ФЗ и признано победителем конкурса, иск УФАС по Приморскому краю о признании недействительным проведенного Администрацией 15.07.2011 по лоту N 1 открытого конкурса N 1 подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, решение Арбитражного суда Приморского края об отказе в удовлетворении исковых требований УФАС по Приморскому краю о признании недействительным заключенного между Администрацией и КГУП "Примтеплоэнерго" договора аренды от 18.07.2011 N 35/к, о применении последствий недействительности договора от 18.07.2011 N 35/к, апелляционная коллегия считает правильным ввиду следующего.

Суд первой инстанции на основании анализа норм ГК РФ (ст.ст. 167, 168, 609, 651, 433) верно указал, что поскольку оспариваемый договор от 18.07.2011, как договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок более одного года, не был зарегистрирован в установленном законом порядке, на момент рассмотрения настоящего спора данный договор не является заключенным. В связи с этим основания для признания договора аренды от 18.07.2011 N 35/к недействительным и применении последствий его недействительности у суда отсутствуют.

В соответствии с п.2 ст.269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края 24.02.2012 по делу N А51-19403/2011 изменить.

Признать недействительным проведенный администрацией Арсеньевского городского округа 15.07.2011 по лоту N 1 открытый конкурс N 1 на право заключения договоров аренды муниципального имущества - объектов коммунальной инфраструктуры, предназначенных для обеспечения теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения Арсеньевского городского округа.

В удовлетворении исковых требований о признании недействительным заключенного администрацией Арсеньевского городского округа и краевым государственным унитарным предприятием "Примтеплоэнерго" договора аренды от 18.07.2011 N 35/к, о применении последствий недействительности договора от 18.07.2011 N 35/к отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

Т.А. Аппакова С.Б. Култышев