Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2012 г. N 15АП-3174/12

город Ростов-на-Дону

04 мая 2012 г.

дело N А53-13580/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Емельяновой А.Н.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Ростовской области: Мовчан Е.В., представитель по доверенности от 10.01.2012,

ИП Захаров Александр Иванович лично,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2012 по делу N А53-13580/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Захарова Александра Ивановича к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Ростовской области

о признании незаконным решения налогового органа,

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Захаров Александр Иванович обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2012 признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12 в части доначисления 679 185 руб. ЕНВД, соответствующей пени и 139 756 руб. штрафа; в части уменьшения единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме 86 826 руб. С Межрайонной ИФНС N 3 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Захарова Александра Ивановича взыскано 200 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 3 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Ростовской области N 12 от 24.03.2011 в части доначисления ЕНВД в сумме 679 185 руб., соответствующей пени и штрафа 139 756 руб.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указала, что в ходе контрольных мероприятий установлен факт организации индивидуальным предпринимателем Захаровым А.И. ярмарки на территории Боковского района Ростовской области. С целью проведения ярмарки предпринимателем во временное владение и (или) пользование переданы лицам, осуществляющим торговлю, земельные участки. Осуществляя предпринимательскую деятельность, связанную с передачей во временное владение и (или) пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети, Захаров А.И. в проверяемый период не применил систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Размер подлежащего уплате в бюджет налога произведен налоговым органом расчетным путем.

В отзыве на апелляционную жалобу Захаров А.И. указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, возражений против этого не заявили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Захарова А.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за 2009 год. По результатам проверки составлен акт N 4 от 11.02.2011, в которым зафиксированы выявленные инспекцией нарушения законодательства о налогах и сборах.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика налоговой инспекцией вынесено решение N 12 от 24.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в размере 140 756 руб.; налогоплательщику начислены пени в сумме 108 017.16 руб., предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 703 780 руб., а также уменьшен Единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 89 970 руб.

Данное решение Инспекции обжаловано налогоплательщиком в УФНС России по Ростовской области. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 29.06.2011 N 15-14/2838 решение N 12 от 24.03.2011 оставлено без изменения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12 является незаконным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании решения незаконным.

Удовлетворяя требования заявителя о признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12 в части доначисления 679 185 руб. ЕНВД, суд первой инстанции указал, что доначисление ЕНВД в размере 674 225 руб. произведено налоговым органом при отсутствии допустимых и достаточных доказательств осуществления предпринимателем деятельности по передаче им в субаренду земельных участков участником ярмарки; доначисление ЕНВД в размере 4 960 руб. признано судом неправомерным ввиду того, что при расчете подлежащего доначислению налога инспекция ошибочно учла количество торговых мест в мясном павильоне - 6 торговых мест, тогда как фактически в аренду было передано 5 торговых мест.

Оспаривая решение суда первой инстанции в части доначисления 679 185 руб. ЕНВД, соответствующих пени и налоговых санкций, налоговый орган ссылается на ошибочность выводов суда первой инстанции о недоказанности факта передачи предпринимателем в субаренду земельных участков. При этом, возражений в части признания незаконным решения налогового органа по доначислению 4 960 руб. ЕНВД налоговый орган не приводит.

Как следует из материалов дела и обжалуемого решения суда первой инстанции, последний эпизод не является предметом разногласия сторон. В решении указано, что в судебном заседании стороны пришли к согласию о том, что при доначислении ЕНВД в размере 29 555 руб. инспекция ошибочно определила количество торговых мест, переданных в аренду для торговли мясной продукцией. При исчислении ЕНВД подлежал применению физический показатель - 5 торговых мест, вместо примененного - 6.

На основании изложенного, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал незаконным оспариваемое решение в части доначисления ЕНВД в сумме 4 960 руб., соответствующих пени и штрафа.

Согласно части 2 указанной нормы признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выводы суда первой инстанции в данной части фактически заявителем апелляционной жалобы не оспорены, оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Проверив правомерность решения суда первой инстанции в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12 в части доначисления ЕНВД в размере 674 225 руб., соответствующих пени и штрафа, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Постановлением Главы Боковского района от 14.06.2007 N 72 "О порядке организации и деятельности ярмарки на территории Боковского сельского поселения" (с учетом дополнений, внесенных Постановлением Главы Боковского района от 29.12.2007 N 194) утвержден Порядок организации деятельности ярмарки на территории Боковского сельского поселения, организуемой вне пределов розничных рынков и имеющей временный характер.

Указанным подрядом определено, что ярмарка - это самостоятельное мероприятие розничной торговли, доступное для всех участников ярмарки, организуемое в установленном месте и на определенный срок вне пределов розничных рынков и имеющее временный характер; организатором ярмарки является индивидуальный предприниматель Захаров А.И.; участники ярмарки - юридические лица, индивидуальные предприниматели, граждане; место на ярмарке - земельный участок площадью не менее 10 кв. м для размещения палатки, лотка, стола, а также места для транспортного средства развозной торговли, используемые для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

Пунктом 2.1 указанного Порядка установлено, что организатор ярмарки согласовывает с Администрацией Быковского сельского поселения сроки проведения ярмарки, количество и условия предоставления торговых мест на ярмарке, режим работы ярмарки. Пунктом 2.4 Порядка определено, что организатор ярмарки обеспечивает подготовку и уборку места на ярмарке во время и по окончании работы ярмарки.

Организатор ярмарки за уборку территории взимает с участников ярмарки плату в соответствии с тарифами, утвержденными в приложении 2 к Постановлению N 194 от 29.12.2007 (пункт 2.4.1 Порядка).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что между предпринимателем Захаровым А.И. (арендатор) и Администрацией Боковского района (арендодатель) заключен договора аренды N СИ-251 от 30.12.2008 находящегося в государственной собственности земельного участка, по условиям которого арендатору предоставлен в аренду земельный участок из земель населенных пунктов общей площадью 1 848,16 кв. метров с кадастровым номером 61:05:001 01 06:365, находящийся по адресу: Боковской район, ст. Боковская, для использования в целях организации и проведения ярмарок в ст. Боковской. Срок договора установлен на период 2009 год, в дни проведения ярмарки.

Производя доначисление ЕНВД, налоговый орган исходил из того, что предприниматель Захаров А.И. без заключения договоров субаренды передавал участникам ярмарки земельные участки площадью менее 10 кв. метров для организации нестационарной торговли. На основании свидетельских показаний налоговый орган определил количество переданных земельных участков и, исходя из базовой доходности - 5 000 руб. в месяц, произвел расчет подлежащего уплате ЕНВД на основании подпункта 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Признавая позицию налогового органа неправомерной, суд первой инстанции правомерно указал, что налоговый орган в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал факт передачи в субаренду земельных участков и осуществление предпринимателем Захаровым А.И. вида деятельности, в отношении которого подлежит исчислению и уплате единый налог на вмененный доход в соответствии с подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход может переводиться предпринимательская деятельность в сфере оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

К плательщикам единого налога на вмененный доход подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ) с 2008 года отнесены организации и индивидуальные предприниматели, оказывающие услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Из буквального содержания указанной нормы следует, что единым налогом подлежит обложению деятельность по предоставлению во временное владение и (или) пользование земельных участков, для последующего самостоятельного размещения лицом, приобретающим в такое временное пользование земельный участок, объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

При применении указанной нормы необходимо учитывать гражданско-правовые положения, регулирующие правоотношения сторон договора, в рамках которого осуществляется передача земельных участков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 22 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки могут быть предоставлены их собственниками в аренду.

Арендатор земельного участка, за исключением резидентов особых экономических зон - арендаторов земельных участков, имеет право передать арендованный земельный участок в субаренду в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. На субарендаторов распространяются все права арендаторов земельных участков, предусмотренные настоящим Кодексом (пункт 7 статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации).

Согласно указанным нормам объектом аренды может быть земельный участок, под которым в соответствии со статьей 11.1 Земельного кодекса Российской Федерации понимает часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами.

В силу пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 1 ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" земельный участок, являющийся предметом аренды (субаренды), должен отвечать характеристикам, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (уникальные характеристики объекта недвижимости).

Как следует из материалов дела, предприниматель Захаров А.И. не заключал с участниками ярмарки договоры аренды (передачи во временное владение (или) пользование) земельных участков; границы земельных участков для передачи их в пользование третьим лицам не устанавливались. В соответствии со статьей 11.2 Земельного кодекса РФ такие земельные участки никогда не образовывались.

Ввиду того, что границы земельных участков, переданных участникам ярмарки, их территориальное расположение по отношению друг к другу в рамках земельного участка с кадастровым номером 61:05:001 01 06:365 не определены, договоры аренды ни фактически, ни юридически не могли быть исполнены.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что правовая оценка налоговым органом свидетельских показаний, как доказательств заключения договоров аренды земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и приведенным выше нормам права.

Довод налогового органа о фактически сложившихся арендных отношениях между предпринимателем Захаровым А.И. и предпринимателями, осуществлявшими торговлю на ярмарке, со ссылками на оплату последними услуг по предоставлению им места, не принят судом во внимание, поскольку правоотношения по аренде земельных участков возникают после передачи земельных участков во владение арендатора, что в рассматриваемом деле документально не подтверждено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательской деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания используется физический показатель "количество переданных во временное владение и (или) пользование земельных участков".

При этом базовая доходность в месяц поставлена в зависимость от площади земельного участка, передаваемого во временное владение и (или) пользование. Если площадь земельного участка не превышает 10 кв. м - 5 000 руб. в месяц, если площадь земельного участка превышает 10 кв. м - 1 000 руб.

Из содержания данной нормы также следует необходимость определения для применения подпункта 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предаваемого во временное владение и (или) пользования земельного участка в качестве индивидуально-определенного объекта.

Таким образом, квалифицируя деятельность налогоплательщика как деятельность по оказанию услуг по передаче в пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети, налоговый орган должен доказать факт передачи им идентифицированного в установленном законом порядке земельного участка во временное владение и (или) пользование иных лиц для последующего самостоятельного размещения ими объектов стационарной и нестационарной торговой сети.

Между тем, налоговый орган в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств суду не представил.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для вывода о правомерности квалификации налоговым органом оказываемых предпринимателем услуг по организации ярмарки в качестве деятельности по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД в соответствии с подпунктом 14 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из решения налогового органа следует, что при определении размера налога им применен физический показатель - количество переданных во временное владение и (или) пользование земельных участков, применяемый при передаче во временное владение и (или) пользование земельного участка площадью, не превышающей 10 кв. м, а также базовая доходность - 5 000 руб. в месяц.

Между тем, достоверных доказательств, подтверждающих количество переданных налогоплательщиком во временное владение и (или) пользование иным лицам земельных участков, а также площадь этих участков, налоговым органом не представлено.

Как следует из обстоятельств дела, в качестве доказательства факта и количества переданных в пользование земельных участков инспекция сослалась на показания свидетелей - лиц, осуществлявших торговлю на ярмарке.

Признавая показания свидетелей недопустимыми доказательствами, суд первой инстанции правомерно указал на их порочность.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Кодекса).

В представленных в материалы дела протоколах допроса свидетелей (том 3, том 4, том 5 л.д. 1-73) отсутствует подпись свидетелей после графы "Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний". Довод налогового органа о наличии подписей на следующем листе протокола опровергается материалами дела.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не доказал фактическое оказание предпринимателем услуг по передаче земельных участков.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 674 225 руб., соответствующей пени и налоговых санкций.

В соответствии с решением Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 24.03.2011 N 12 предприниматель Захаров А.И. привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 140 756 руб.

Суд первой инстанции, снижая размер подлежащего взысканию штрафа до 1 000 руб. на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно указал на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, признав таковыми привлечение налогоплательщика к ответственности впервые, а также неумышленных характер правонарушения.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

При распределении расходов по уплате государственной пошлины суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговый орган освобожден от ее уплаты на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2012 по делу N А53-13580/2011 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева