Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 05АП-3004/12

г. Владивосток

10 мая 2012 г.

Дело N А51-14294/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 мая 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева

судей Т.А. Аппаковой, С.М. Синицыной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

от ОАО "Дальтехэнерго": Елизарова Е.И. - паспорт, доверенность N 12/22Д от 01.01.2012 со специальными полномочиями,

от ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка": Веселкова С.В. - паспорт, доверенность N 01-04/12 от 13.04.2012 со специальными полномочиями,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка"

апелляционное производство N 05АП-3004/2012

на решение от 21.02.2012 судьи И.В. Ширяева

по делу N А51-14294/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску открытого акционерного общества "Дальтехэнерго" (ИНН 2540092659, ОГРН 1032502260977)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (ИНН 4101095084, ОГРН 1044100643047)

о взыскании 7 784 739 рублей 70 копеек,

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (ИНН 4101095084, ОГРН 1044100643047)

к открытому акционерному обществу "Дальтехэнерго" (ИНН 2540092659, ОГРН 1032502260977)

о взыскании 5 544 168 рублей 12 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальтехэнерго" (далее ОАО "Дальтехэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (далее ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка", ответчик) о взыскании 7 405 771 рубля 66 копеек задолженности по заключенному сторонами договору купли-продажи N К-395.09-ДЭМ-1 от 19.02.2010 (далее договор от 19.02.2010), 378 968 рублей 04 копейки неустойки.

Определением суда первой инстанции от 06.12.2011 по настоящему делу суд принял к производству встречное исковое заявление ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" к ОАО "Дальтехэнерго" о взыскании 5 544 168 рублей 12 копеек, в том числе сумму основного долга по договору подряда 5 477 886 рублей 12 копеек и пени в сумме 66 282 рублей.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012 с ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" в пользу ОАО "Дальтехэнерго" взыскано 7 405 771 рубль 66 копеек основного долга, 378 968 рублей 04 копейки неустойки, 61 923 рубля 70 копеек государственной пошлины, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его изменить в части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречные исковые требования. В обоснование доводов своей жалобы указал, что согласование увеличения стоимости выполняемых работ произошло путём подписания двустороннего дополнительного соглашения N 2 к договору субподряда, с момента заключения данного соглашения смета считается изменённой на условиях такого соглашения, обозначенные нарушения в актах КС-2 и КС-3 от 30.12.2010 отсутствуют, привел доводы, аналогичные содержанию встречного искового заявления.

Представитель истца на доводы жалобы возразил согласно доводам представленного в судебном заседании и приобщенного к материалам дела отзыва на жалобу. Считая решение Арбитражного суда Приморского края законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, сослался на те обстоятельства, что ответчик документально не доказал факт удорожания цены приобретаемых для строительства материалов и оборудования, полагал, что подрядчик неверно трактует ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Представитель ОАО "Дальтехэнерго" заявил ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе в связи с пропуском срока на подачу апелляционной жалобы. Представитель ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" возражал по заявленному ходатайству. Суд, изучив материалы дела, установил, что апелляционная жалоба подана в отделение почтовой связи 20.03.2012. Поскольку представитель ОАО "Дальтехэнерго" отказался от заявленного ходатайства, коллегия апелляционного суда его не рассматривает.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, возражения лиц, участвующих в деле, в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Представитель ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ОАО "Дальтехэнерго" на доводы апелляционной жалобы возразил, поддержал доводы отзыва на жалобу.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено следующее.

ОАО "Дальтехэнерго" (генеральный подрядчик) и ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" (субподрядчик) заключили договор субподряда N С-365.09-КЭ-ДЭМ на Техническое перевооружение Камчатской ТЭЦ-2 от 10.12.2009 (далее договор от 10.12.2009), согласно условиям договора субподрядчик обязуется выполнить по заданию генерального подрядчика подрядные работы по Техническому перевооружению Камчатской ТЭЦ-2 с переводом котлов БКЗ-320-140ГМ-8с ст. N 1,2,3 на природный газ, строительно-монтажные работы (далее Объект), в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1) и проектной документации, а генеральный подрядчик обязуется принять результаты работ и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно п. п. 2.1 и 2.2 цена договора на момент его заключения составила 19 937 241 рубль 68 копеек без НДС, общая цена определена на основании сводного сметного расчета и является достаточной для исполнения обязательств, поименованных в пункте 1.1 договора. Стоимость договора определена с учетом стоимости материалов и оборудования, поставляемых субподрядчиком, за исключением стоимости материалов и оборудования, поставляемых генподрядчиком. Стоимость является фиксированной и корректировке не подлежит. Изменения возможны только при условиях, оговоренных в договоре (п. 2.3 договора).

В соответствии с п. 3.1.2 договора датой окончания работ является дата окончания комплексного опробования и передачи объекта в гарантийную эксплуатацию, но не позднее 30.10.2010.

Согласно дополнительному соглашению от 06.09.2010 N 1 к договору от 10.12.2009 стороны согласовали предмет настоящего соглашения - проведение дополнительных работ. В соответствии п. 1.2 генподрядчик за выполнение дополнительных работ должен уплатить субподрядчику 1 597 471 рубль 21 копейку.

Затем 29.10.2010 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда от 10.12.2009. По указанному соглашению стоимость удорожания материалов между сметной и фактической стоимостью к договору составила 3 983 960 рублей 82 копейки, НДС 18 % на стоимость всех материалов по договору - 1 493 925 рублей 30 копеек.

Пунктом 2 соглашения N 2 изменена цена договора от 10.12.2009 (п. 2.1 настоящего договора), которая составила 25 415 127 рублей 80 копеек.

ОАО "Дальтехэнерго" оплатило предъявленные ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" акты выполненных работ в полном объеме на сумму 19 099 334 рублей 15 копеек. Полагая, что ОАО "Дальтехэнерго" не оплатило удорожание стоимости материалов на сумму 5 477 886 рублей 12 копеек, ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" обратилось со встречным исковым заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке ст. ст. 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Из п. 1 ст. 746 ГК РФ следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу ст. 711 ГК РФ и п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 709 ГК РФ и п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в договоре подряда указываются цена (составная часть цены) подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, акты выполненных работ от 28.04.2010, 30.05.2010, 30.06.2010 оплачены генподрядчиком в полном объеме, в соответствии с условиями п. п. 2.1 и 2.2 договора от 10.12.2009.

Согласно имеющейся в деле переписке сторон (письма ОАО "Дальтехэнерго" от 28.07.2010 N 2-01-4637, от 16.12.2010 N 2-11-8510, от 30.12.2010 N 1-11-8916, от 18.01.2011 N 20/20.2-205, от 05.03.2011 N 1/20.2-1686, от 13.05.2011 N 2/150-3841, от 04.07.2011 N 2/70.2-5484, 26.07.2011 N 1/20.2-6217 и письма ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" от 16.02.2011 N 09/09, от 23.06.2011 N15-09/24, от 15.07.2011 15-09/28) генподрядчик неоднократно требовал от субподрядчика представления сопоставительного расчета фактической стоимости материальных затрат с приложением подтверждающих счетов-фактур или накладных на материалы и оборудование в соответствии с п. 5.3.10 договора субподряда, предусматривающим обязанность субподрядчика по письменному запросу генподрядчика предоставлять дополнительную или уточняющую информацию, обосновывающие документы не позднее 5-ти рабочих дней.

ООО "Дальэнергомонтаж-Камчатка" не представило запрашиваемые ОАО "Дальтехэнерго" сведения со ссылкой на п. 9.1 договора от 10.12.2009, указывая на то, что договором не предусмотрено предоставление генподрядчику конфиденциальной информации в виде счетов-фактур, накладных, подтверждающих фактическую стоимость приобретенных материалов и оборудования.

Учитывая наличие разногласий в определении удорожания материалов и оборудования, ОАО "Дальтехэнерго" не подписало акт от 31.12.2010.

Согласно абз. 1 п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 названного Кодекса.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как в обоснование своих требований и возражений. В соответствии со ст. ст. 64, 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Из раздела 2 договора от 10.12.2009 следует, что цена договора установлена в твёрдом размере и составила 19 099 334 рублей 15 копеек, которые генподрядчик уплатил субподрядчику в полном объеме после подписания соответствующих актов приемки работ.

Из п. 8.4 договора от 10.12.2009 следует, что стороны оформляют дополнительное соглашение к настоящему договору на соответствующую корректировку цены и сроков исполнения договорных обязательств, в случаях, когда: внесены изменения в проектную документацию по инициативе генподрядчика; изменены вид, типы, марки материалов и оборудования, представленных в проектной документации, что влечёт за собой изменение сроков поставки; изменёны ставки НДС.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что материалами дела не подтверждена согласованность сторонами в дополнительном соглашении N 2 к договору субподряда удорожания цен на приобретаемый материал и оборудование, поскольку акт о приемке выполненных работ от 31.12.2010 генподрядчиком пописан не был, субподрядчиком не представлена дополнительная информация в доказательство существенного возрастания стоимости материалов и оборудования.

Обстоятельство конфиденциальности запрашиваемых генподрядчиком сведений расценивается судом как факт отказа субподрядчиком в предоставлении доказательств обоснованности увеличения цены договора от 10.12.2009.

Таким образом, заключив дополнительное соглашение N 2 об увеличении твёрдой цены договора от 10.12.2009 на 5 477 886 рублей 12 копеек, стороны в дальнейшем не согласовали порядок приёма и оплаты работ, с учётом удорожания цен на приобретаемые материалы и оборудование.

Доводы жалобы об отсутствии обозначенных нарушений в актах КС-2 и КС-3 от 30.12.2010 подлежат отклонению, с учетом отсутствия доказательств устранения замечаний ОАО "Дальтехэнерго", как не оказывающие правового влияния на правильность вынесенного в обжалуемой части решения

На основании установленных обстоятельств дела и изложенных норм права, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований по взысканию основного долга по договору от 10.12.2009 в размере 5 477 886 рублей 12 копеек, а также пени в сумме 66 282 рублей.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012 по делу N А51-14294/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Т.А. Аппакова С.М. Синицына