Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г. N 08АП-1846/12

город Омск

12 мая 2012 г.

Дело N А70-10915/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1846/2012) общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтрой" на решение Арбитражного суда от 09 февраля 2012 года, принятое по делу N А70-10915/2011 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтрой" (ОГРН 1047796917420, ИНН 7722532078) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орбита" (ОГРН 1094510000749, ИНН 4510025602) о взыскании 3 654 509 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтрой" - Мавров Д.Н. (по доверенности N 16/01 от 16.01.2012 сроком действия до 20.04.2012) - не допущен в связи с истечением срока доверенности;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орбита" - представитель не явился, извещено.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнтерСтрой" (далее по тексту - ООО "ИнтерСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 2 л.д. 93-94) и принятым судом к рассмотрению, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Орбита" (далее по тексту - ООО "Строительная компания "Орбита", ответчик) основного долга в размере 2 743 420,07 руб., просрочки по договорным обязательствам в размере 37 798,24 руб., суммы полученных материалов в размере 783 291,54 руб., а также о взыскании процентов до полного исполнения решения суда.

Решением от 09.02.2012 по делу А70-10915/2011 с учетом определения от 10.02.2012 об исправлении арифметической ошибки, иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "Строительная компания "Орбита" в пользу истца 794 420 руб. 77 коп., в том числе, 783 291 руб. 50 коп. основного долга, 11 129 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 7 875 руб. 57 коп. расходов на оплату государственной пошлины, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму основного долга в размере 783 291 руб. 50 коп. по ставке рефинансирования Центрального Банка РФ в размере 8% годовых за период с 03.11.2011 по день фактической уплаты долга. В остальной части иска судом первой инстанции отказано.

ООО "ИнтерСтрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании с ответчика суммы средств, оплаченных за прогрев бетона, изменить, признать наличие обязательства ответчика по выплате стоимости генподрядных услуг по заключенному сторонами договору.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ИнтерСтрой" указывает, что стоимость работ по прогреву бетона, проведенных ответчиком без согласования с истцом объема и цены таких работ, должна составлять 218 024 руб.

Считает, что истцом необоснованно заявлено о прогреве бетона в объеме 1 544,32 м.куб. (в том числе при плюсовых температурах окружающей среды), при том, что прогрев бетона при минусовой температуре требовался только на 384,56 м.куб.

Также податель жалобы указал, что в соответствии с условиями заключенного договора субподряда (п. 9 ст. 36) ответчик обязан уплатить услуги генерального подряда в размере 4% от стоимости выполненных работ, что по его расчетам составляет 516 940 руб. 83 коп.

К апелляционной жалобе приложены дополнительные документы: схематичное пояснение выполненных ответчиком работ, копия журнала бетонных работ N 8, копия локального сметного расчета на прогрев бетона.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора и оценки представленных документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции приобщил обозначенные выше документы к материалам дела.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "Строительная компания "Орбита" отклонило доводы апелляционной жалобы, просило оставить решение арбитражного суда в обжалуемой истцом части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО "Строительная компания "Орбита" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ООО "Строительная компания "Орбита", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Представитель подателя жалобы к участию в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не допущен в связи с недоказанностью наличия полномочий на представление интересов ООО "ИнтерСтрой". Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражения относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет его в обжалуемой части по доводам апелляционной жалобы (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 27.07.2010 между ООО "Интерстрой" (подрядчик) и ООО "Строительная компания "Орбита" (субподрядчик) подписан договор субподряда N 9С-10 на выполнение работ по строительству магистральных трубопроводов тепловой сети в г. Кургане, согласно которому субподрядчик в сроки и в порядке, предусмотренном договором, обязался выполнить работы на объекте по строительству магистральных трубопроводов тепловой сети в г. Кургане, в соответствии с проектно-сметной документацией, техническими нормами и техническими условиями, а также требованием заинтересованных организаций, под которыми понимаются организации всех форм собственности (в том числе эксплуатирующие организации), органов государственной власти, в том числе госнадзора и других, уполномоченных контролировать, согласовывать, выдавать разрешения и наделенных другими властными и иными полномочиями в отношении создаваемого результата работ, а подрядчик обязался создать для субподрядчика необходимые условия для производства работ в объеме, предусмотренном договором, и оплатить надлежаще выполненный результат работ (том 1 л.д. 47-72).

Также сторонами было подписано три дополнительных соглашения к договору: N 1 от 01.08.2010 (стороны определили размер подлежащего выплате аванса); N 2 от 22.09.2010 (стороны дополнили п. 1 ст. 1 договора, установив, что подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ по монтажу камеры УТ1 по объекту: "Строительство магистральных трубопроводов тепловой сети в г. Кургане со стыковкой к существующим магистральным тепловым сетям и магистральной теплотрассы 2Ду630 ул. Фарафонова-Илизарова в п. Заозерный г. Кургане" в объеме, указанном в приложении N 1 к договору, стоимость работ по дополнительному соглашению составляет 6 988 053,22 рублей, цена является ориентировочной, сроки выполнения работ до 30.11.2010); N 3 от 2010 года (стороны дополнили статью 6 договора: субподрядчик принял на себя обязательство по завозу грунта на обратную засыпку на объект: "Строительство магистральных трубопроводов тепловой сети в г. Кургане со стыковкой к существующим магистральным тепловым сетям и магистральной теплотрассы 2Ду630 ул. Фарафонова-Илизарова в п. Заозерный г. Кургане" в объеме, заявленном подрядчиком, а подрядчик обязался принять грунт и оплатить его стоимость в размере 200 рублей за 1 м3 грунта (том 1 л.д. 74-76)).

Суд первой инстанции, проанализировав условия договора и дополнительных соглашений, правомерно признал договор N 9С-10 от 27.07.2010 на выполнение работ по строительству магистральных трубопроводов тепловой сети в г. Кургане заключенным.

В суде апелляционной инстанции стороны возражений относительно заключенности данного договора не заявили.

Как следует из материалов дела, сторонами исполнялись принятые на себя обязательства по договору, истцом была произведена частичная предоплата и оплата выполненных работ, а ответчик приступил к выполнению работ, выполнял свои обязательства, часть выполненных работ была принята истцом без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ.

Истец перечислил ответчику денежные средства в общей сумме 15 150 000 рублей платежными поручениями (том 1 л.д. 77-104), что не оспаривается ответчиком.

Ответчик сдал истцу, а последний принял выполненные работы на сумму 12 923 520,76 рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5 от 31.08.2011, N 1 от 01.11.2010, N 1 от 01.12.2010, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2011 на сумму 11 477 720,76 рублей, N 1 от 01.11.2010 на сумму 930 600 рублей, N 1 от 01.12.2010 на сумму 515 200 руб., указанные акты и справки подписаны сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ.

26.10.2011 истец направил ответчику претензию N 285/11-Т, в которой указал, что с учетом подписанных сторонами актов на сумму 11 477 720,76 рублей за вычетом стоимости услуг генподряда в размере 459 108,83 рублей, сумма неосвоенного аванса составила 2 743 420,07 рублей. Также истец поставил ответчику материалы на сумму 783 291,50 рублей, которые не оплачены ответчиком. В связи с чем, в срок до 27.10.2011 истец потребовал оплатить общую сумму задолженности 3 526 711,57 рублей (том 1 л.д. 22).

Поскольку данные требования истца в добровольном порядке не были удовлетворены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принятое судом решение обжалуется, как уже отмечено, в части отказа во взыскании уплаченного истцом за прогрев бетона и стоимости генподрядных услуг.

В своих возражениях на иск, ответчик указал, что помимо иных работ, выполнил работы по прогреву бетона на сумму 1 531 640 руб.

В подтверждение указанного обстоятельства ответчик представил акт выполненных работ N 1 от 28.02.2011 и справку о стоимости выполненных работ на сумму 1 531 640 руб., и доказательства их направления и вручения истцу. Указанный акт подписан в одностороннем порядке.

Истец утверждает, что прогрев бетона по указанному акту не выполнен в заявленном ответчиком объеме.

Отказ в удовлетворении части исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующие обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что между сторонами сложился спор в отношении работ, отраженных в актах приемки выполненных работ, подписанных ответчиком в одностороннем порядке, подлежащий регулированию главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно статье 34 договора, устанавливающей порядок приемки результатов работ, ежемесячно до 20 числа отчетного месяца субподрядчик предоставляет генподрядчику акт приемки работ по форме КС-2 в одном экземпляре, на основании утвержденной локальной сметы, исполнительной документации на предъявляемый объем работ, подписанный представителем технадзора заказчика (генподрядчика).

После подписания подрядчиком акта приемки выполненных работ по форме КС-2 у генподрядчика ЗАО "Интертехэлектро", субподрядчик предоставляет акт приемки работ по форме КС-2, откорректированный согласно замечаниям генподрядчика, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, выполненных субподрядчиком в отчетном месяце, и счет-фактуру.

Субподрядчик передает подрядчику за 5 дней до начала приемки результатов работ два экземпляра исполнительной документации на выполненные работы с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт получения истцом от ответчика акта приемки выполненных работ по прогреву бетона N 1 от 28.02.2011 подтверждается отметкой на сопроводительном письме к нему и не оспаривается истцом.

Таким образом, у истца имелась возможность принять результат работ, проверив соответствие отраженных в акте видов и объемов работ фактически выполненным ответчиком, и, при наличии замечаний, направить их субподрядчику в порядке, установленном договором.

Акт о недостатках истцом не составлялся, доказательства того, что работы не были выполнены ответчиком, либо выполнены не в полном объеме, истцом также не были представлены.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что односторонний акт являются достаточным доказательством прогрева бетона в заявленном ответчиком объеме.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что мотивы отказа от его подписания истец не обосновал.

В апелляционной жалобе истец утверждает, что в действительности ответчик прогревал бетон только при минусовой температуре в объеме 384,56 м.куб., что составляет по его расчету 218 024 руб., а не 1 544,32 м.куб., как отражено в акте ответчика.

СНиП 3.03.01-87. "Несущие и ограждающие конструкции" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 04.12.1987 N 280) установлены правила хранения бетона в условиях разных температур. В Технологической карте на выдерживание бетона методом "термоса" и использование разогретых бетонных смесей (введена в действие Распоряжением Управления развития Генплана от 07.04.1998 N 6) приведены область применения, рекомендации по организации и технологии работ, требования к качеству и приемке работ, потребность в материально-технических ресурсах, решения по технике безопасности и основные параметры термосного выдерживания монолитных конструкций

Приложенные к апелляционной жалобе локальный сметный расчет на прогрев бетона на 218 024 руб. и копию журнала прогрева бетона N 8, ведущегося с 29.07.2010 по 07.02.2011 суд оценивает следующим образом.

Журнал N 8 свидетельствует о дате укладки бетона, его марке, температуре воздуха, объеме бетона, способе уплотнения и результатах испытаний через 28 дней. Сам по себе этот документ не раскрывает технологию укладки и затвердевания бетона в период с момента укладки до проверки его характеристик через 28 дней.

Оснований полагать, что один и тот же объем прогревается однократно и только в отрицательные температуры окружающей среды у суда не имеется: истцом не раскрыты и не обоснованы ссылками на действующие СНиПы и иные требования, а также фактические обстоятельства (погодные, технологические, иные) затвердевания бетона и соответствующие этим обстоятельствам и требованиям доказательства.

Довод о том, что сама по себе положительная температура окружающей среды исключает необходимость прогрева, не обоснован.

Приложенный к апелляционной жалобе локальный сметный расчет суд полагает необоснованным по мотивам, приведенным относительно журнала N 8, а также с точки зрения предлагаемой истцом цены прогрева.

Оценив представленные истцом документы, суд апелляционной инстанции считает, что журнал не опровергает объем выполненных работ по прогреву бетона, указанных в акте ответчика.

В порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы истец не представил доказательств несоблюдения ответчиком установленных правил для хранения, использования бетона в условиях разных температур, либо нарушения ответчиком технологии процесса подогрева бетона.

При изложенных обстоятельствах довод подателя жалобы о том, что ответчик осуществлял прогрев при плюсовых температурах окружающей среды, при том, что достаточно было прогрева бетона при минусовой температуре, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Истцом к апелляционной жалобе приложено схематическое пояснение выполнения ответчиком работ, из которого следует, что ответчиком не доведены до конца работы по металлоконструкции камеры УТ-1, стоимость которых согласно локально сметному расчету составляет 2 522 706 руб. при этом ответчиком выполнены работы по указанному объекту на сумму 535 552,37 руб.

Указанные доводы в суде первой инстанции не заявлялись и не изложены в тексте апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. И в силу части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Не может служить основанием для изменения решения суда первой инстанции довод истца о том, что в соответствии с условиями заключенного договора субподряда ответчик обязан оплатить услуги генерального подряда в размере 4% от стоимости выполненных работ, по следующим основаниям.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей - п. 1 ст. 420 ГК РФ.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора - п. 1 ст. 432 ГК РФ.

В отношении услуг, подлежащих оказанию истцом в рамках договора N 9С-10, соблюдение указанных норм права также обязательно.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (статья 431 ГК РФ).

Согласно пункту 9 статьи 36 договора, субподрядчик уплачивает подрядчику услуги в размере 4% от стоимости выполненных СМР.

Статья 12 договора устанавливает "общие обязательства подрядчика", содержит подробный перечень обязанностей субподрядчика, из которых также не представляется возможным установить какие именно услуги должен оказывать подрядчик субподрядчику.

Иные условия договора также не устраняют отмеченный недостаток.

Учитывая правила толкования договора, предусмотренные статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что в договоре N 9С-10 от 27.07.2010 сторонами не достигнуто соглашении о предмете деятельности истца по оказанию им как подрядчиком субподрядчику услуг (не определены вид, объем, стоимость услуг).

Обязательства возникают по основаниям, предусмотренным законом или договором. Незаключенность этого условия договора (отсутствие его как юридического основания прав и обязанностей сторон) влечет отказ в удовлетворении основанного на нем требования.

Договор субподряда N 9С-10 от 27.07.2010 не предусматривает порядок оформления факта оказания услуг подрядчиком субподрядчику.

В подтверждение факта оказания услуг истцом представлены счета-фактуры от 30.11.2010 на сумму 37 224 рубля, от 31.12.2010 на сумму 20 608 рублей, от 31.08.2011 на сумму 459 108,83 рублей (том 1 л.д. 107-109).

Однако, указанные документы не содержат указания, какие именно услуги предъявлены к оплате.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, суд считает, что счет-фактура является основанием принятия сумм налога к вычету в установленном законом порядке, но не является документом, свидетельствующим о факте оказания услуг.

Иных документов, подтверждающие факт оказания услуг, истцом не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании 516 940,83 руб. за услуги истца.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

При отсутствии иных доводов жалобы, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2012 года, принятое по делу N А70-10915/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева