Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 06АП-2163/12

г. Хабаровск

16 мая 2012 г.

Дело N А73-15737/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Балинской И.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тоннельный отряд N 12"-Бамтоннельстрой: Козлов Роман Геннадьевич, представитель по доверенности от 10.01.2012 N 05;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска: Галактионова Екатерина Петровна, представитель по доверенности от 18.01.2012 N 03-19/00762; Фомина Татьяна Федоровна, представитель по доверенности от 19.01.2012 N 03-19/00792.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тоннельный отряд N 12"-Бамтоннельстрой; Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска на решение от 02.03.2012 по делу N А73-15737/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тоннельный отряд N 12"-Бамтоннельстрой

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения от 23.09.2011 N 13-12/17251

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тоннельный отряд N 12"-Бамтоннельстрой (далее - ООО "Тоннельный отряд N 12 - Бамтоннельстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее - Инспекция, налоговый орган) от 23.09.2011 N 13-12/17251 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 02.03.2012 требования общества удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в размере 567 031 руб., начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; доначисления налога на прибыль организаций в размере 792 881 руб., начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, а также предложения уменьшить убыток за 2008 год на 343 002 руб. по трем контрагентам: ООО "Востокстройкомплект", ООО "Рубикон" и ООО "Строительная компания "Крион".

В части нарушения Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и по расходам по формированию резерва по сомнительным долгам в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в заявленных требованиях ООО "Тоннельный отряд N 12 - Бамтоннельстрой" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решением суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

Инспекция, не согласившись с решением суда в части удовлетворенных требований общества, обратилась с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части и отказать в удовлетворении требований общества.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы общества, отклонил доводы апелляционной жалобы Инспекции, настаивал на удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

Инспекция в представленном отзыве, ее представители в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы общества, поддержали доводы апелляционной жалобы Инспекции, просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Исследовав представленные материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей лиц участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по различным налогам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а также по НДФЛ за период с 01.01.2007 по 30.11.2010.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 17.08.2011 и представленных налогоплательщиком возражений, признанных частично обоснованными, заместителем начальника Инспекции принято решение от 23.09.2011 N 13-12/17251, которым Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 3 858 968 руб. и по НДС в размере 599 065 руб., начислены пени по указанным налогам в размере соответственно 488 598 руб. и 73 718 руб., а также по НДФЛ в размере 15 443 руб., Общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа: по налогу на прибыль организаций- 308 097 руб., по НДС - 5 583 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 05.12.2011 N 13/10/344/25103 апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа Общество, обратилось с заявлением в суд.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль организаций уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения согласно главе 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ, является счет-фактура.

Требования к счетам-фактурам установлены ст. 169 НК РФ, при этом согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Признавая налоговую выгоду Общества по операциям с ООО "Востокстройкомплект", ООО "Рубикон" и ООО "Строительная компания "Крион" необоснованной, Инспекция указывает, что они являются недобросовестными налогоплательщиками, граждане, значившиеся руководителями данных организаций, отрицают свою причастность к их деятельности. Названные контрагенты Общества по адресу государственной регистрации фактически не находились, работников и основных средств не имели, следовательно, по мнению налогового органа, у них отсутствовала возможность совершать реальные хозяйственные операции.

Суд первой инстанции согласившись с доводами общества о том, что им при выборе контрагентов была проявлена разумная осмотрительность, а взаимоотношения с указанными лицами носили реальный характер обоснованно исходил из следующего.

Обществом в ходе выездной налоговой проверки были представлены документы, из которых следует, что по договору поставки от 25.06.2007 N ТО-2-65/07 в период с июня по ноябрь 2007 г. ООО "Тоннельный отряд N 12 - Бамтоннельстрой" приобрел у ООО "СК "Крион" строительный материал дорнит на общую сумму 2 349 000 руб. (в т.ч. НДС 358 344 руб.).

ООО "Строительная компания "Крион" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.04.2007. Руководителем и участником ООО "Строительная компания "Крион" в период спорных правоотношений согласно данным ЕГРЮЛ значился гр. Макаренко Д.А.

Допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля Макаренко Д.А. пояснил, что за денежное вознаграждение оформил учредительные документы данной организации на своё имя, открыл расчётный счёт в банке и выписал доверенность на имя человека, по просьбе которого зарегистрировал ООО "СК "Крион", имя которого не помнит. Более никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "СК "Крион", в том числе счетов-фактур и накладных в отношении Общества не подписывал.

Последняя налоговая отчетность представлена ООО "СК "Крион" за декабрь 2007 г. (по НДС) и за 9 месяцев 2007 г. по налогу на прибыль организаций, бухгалтерский баланс.

В декабре 2008 г. ООО "СК "Крион" снято с учета в связи с реорганизацией в форме слияния. Образованное путем слияния юридическое лицо ООО "Трейд" (г. Ставрополь) также является недобросовестным налогоплательщиком и не находится по указанному в учредительных документах адресу.

Из содержания выписки по движению денежных средств на расчетном счете ООО "СК "Крион" следует, что в период рассматриваемых правоотношений данным лицом производилась уплата ЕСН и НДС, перечисление в бюджет НДФЛ. При этом если в отдельные месяцы размер уплаченных налогов незначителен, на что указывает Инспекция, то, в частности, 14.11.2007, 20.12.2007 и 15.01.2008 данным лицом уплачены ЕСН, страховые взносы в ПФР и НДФЛ за октябрь, ноябрь и декабрь 2007 г., в общем размере более 160 тыс. руб., 140 тыс. руб. и 130 тыс. руб. соответственно.

Из той же выписки следует, что на расчетный счет регулярно поступали денежные средства от различных организаций, в том числе от бюджетных организаций через УФК по Хабаровскому краю за выполнение различных работ и поставку товаров.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки Инспекции на заключения эксперта по результатам почерковедческих экспертиз от 02.06.2011 N 520/3 и от 01.06.2011 N 524/3.

Из исследовательской части заключения эксперта от 02.06.2011 N 520/3, следует, что на исследование были представлены копии счетов-фактур от 29.06.2007 N 224, от 25.07.2007 N 388 и от 08.08.2007 N 341, а также трех товарных накладных с теми же реквизитами.

Экспертом установлены отдельные совпадения и различия в деталях подписей и сделано предположение о том, что подписи выполнены в необычных условиях, из числа которых не исключается подражание. При этом ответить на поставленный вопрос: кем выполнены подписи в указанных документах: Макаренко Д.А. или иным лицом, по результатам экспертизы не представилось возможным ввиду плохого качества копий и отсутствия свободных образцов подписи.

Согласно заключению эксперта от 01.06.2011 N 524/3 по результатам экспертизы копий иных накладных и счетов-фактур ООО "СК "Крион", подписи от имени Макаренко Д.А. в них выполнены с оригинальных документов или их копий (промежуточных копий) с применением технических средств. В исследовательской части заключения содержится вывод о том, что подписи на документах полностью совпадают, что свидетельствует об их выполнении с помощью технических средств,

Таким образом, из содержания двух заключений экспертов, проанализированных в совокупности, следует, что подписи, выполненные от имени руководителя ООО "СК "Крион" Макаренко Д.А. в некоторых документах идентичны, а в иных документах - имеют как совпадения, так и различия.

При этом ни один подлинный документ экспертом не исследовался.

Кроме того, экспертом исследованы счет-фактура и накладная от 08.10.2007 N 650, тогда как счет-фактура и накладная с номером 650, учтенные Обществом при налогообложении, имеют иную дату: 08.11.2007.

Обоснованно отклонены доводы Инспекции о том, что в счетах-фактурах от 18.10.2007 N 560, от 08.11.2007 N 650 и от 27.11.2007 N 685, выставленных ООО "СК "Крион", указан неверный адрес организации г. Хабаровск, ул. Портовая, 1 оф. 101.

Адрес государственной регистрации данной организации с момента регистрации и до 17.10.2007 - г. Хабаровск, ул. Портовая, 1 оф. 101, с 18.10.2007 до даты снятия с налогового учета - г. Хабаровск, ул. Советская, 3 - 324.

Поэтому указание в счетах-фактурах адреса организации существовавшего на момент регистрации не является существенным нарушением требований к счету-фактуре, поскольку не препятствует с достоверностью определить лицо, от имени которого выставлены счета-фактуры, а соответственно, осуществлению налогового контроля.

В соответствии со статьей 169 НК РФ обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов основания для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, отсутствуют, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Само по себе подписание документов от имени контрагента неустановленным лицом не является основанием для вывода о необоснованности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и отнесения затрат контрагентам на расходы по налогу на прибыль организаций. То обстоятельство, что документы подписаны от имени лица, отрицающего их подписание, также не может являться безусловным и достаточным основанием для отказа в учёте расходов для целей налогообложения. Данный вывод соответствует единообразной практике применения норм права, отражённой, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09.

Фактическое приобретение Обществом строительного материала дорнит (при этом у каких-либо иных поставщиков данный строительный материал Обществом не приобретался), его оплата безналичным путём с выделением НДС, оприходование и дальнейшее использование в производственной деятельности подтверждается представленными Обществом первичными документами, реестрами бухгалтерского учета и Инспекцией не опровергнуто.

Каких-либо доводов, обосновывающих необходимость наличия у контрагента Общества персонала и основных средств для совершения сделки купли-продажи, налоговым органом не приведено.

Возможная причастность ООО "СК "Крион" к противоправной деятельности, связанной с обналичиванием денежных средств, не является основанием для признания необоснованной налоговой выгоды Общества.

Каких-либо доказательств того, что Общество было или должно было быть осведомлено о недобросовестности своего контрагента, Инспекцией не представлено.

При заключении договора поставки Общество, проявило должную осмотрительность, удостоверившись в правоспособности поставщика и его государственной регистрации в качестве юридического лица. Сведения об ООО "СК "Крион", указанные в договоре, счетах-фактурах и накладных, соответствуют данным об этом лице, содержащимся в ЕГРЮЛ.

В подтверждение налоговой выгоды по операциям с ООО "Рубикон" Общество указывает на оказание данным лицом услуг по перевозке строительных материалов (лоток железобетонный) от поставщика ООО "ДальСтройИнвест" (г. Хабаровск) до строительного участка на ст. Лагар-Аул, ЕАО на сумму 156 000 руб. (в т.ч. НДС 23 795 руб.). В подтверждение данного факта Общество ссылается на акты оказания услуг, путевые листы, счета-фактуры, а также на документы, подтверждающие приобретение и дальнейшее использование указанных товаров в производстве.

Основанием для признания необоснованной налоговой выгоды в отношении операций с ООО "Рубикон" послужило установление Инспекцией в отношении данного лица обстоятельств, аналогичных ООО "СК "Крион" (за исключением экспертизы подлинности подписей), а также факт признания судом недействительным Устава данного лица и решения о его государственной регистрации.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Инспекции относительно отсутствия ООО "Рубикон" по адресу его государственной регистрации и непричастности лица, от имени которого выполнены подписи в актах выполненных работ, счетах-фактурах и накладных.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу N А73-4774/2009, были удовлетворены требования ИФНС России по Центральному району о признании недействительным Устава ООО "Рубикон" и его ликвидации.

Указанным судебным актом, вступившим в законную силу, установлено, что гр. Агарков С.Ю., являвшийся согласно представленным в регистрирующий орган документам, единственным участником ООО "Рубикон", не имеет отношения к созданию данной организации, никаких фирм не регистрировал, свои данные для таких целей не предоставлял, а решение о создании ООО "Рубикон" квалифицировано судом как ничтожная сделка.

Как следует из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Информационном письме от 09.06.2000 N 54 "О сделках юридического лица, государственная регистрация которого признана судом недействительной", юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (пункт 3 статьи 49 пункт 2 статьи 51, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершённые до признания его регистрации недействительной.

Правоотношения Общества с ООО "Рубикон" имели место в период сентябрь-октябрь 2008 года, то есть до принятия судом указанного выше решения.

Кроме того, несмотря на вступление 14.07.2009 в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 11.06.2009 по делу N А73-4774/2009, ООО "Рубикон" (ИНН 2721146000) значилось в ЕГРЮЛ вплоть до 22.11.2011, когда данное лицо было исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" как фактически прекратившее деятельность.

Представленная налоговым органом копия выписки по расчётному счёту ООО "Рубикон" в ОАО "КБ "Уссури" изготовлена таким образом, что применительно к большинству операций не позволяет установить второго участника перечисления денежных средств.

В то же время из данной выписки следует, что в период рассматриваемых правоотношений данное лицо вело активную хозяйственную деятельность, и в числе прочего уплачивало ОАО "КБ "Уссури" проценты по кредиту.

Доказательств отсутствия реальности сделки по перевозке товара Инспекцией не представлено.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений представителей налогового органа, Инспекцией установлен собственник автомобиля Isuzu Forward гос. номер М 838 ЕУ 27, указанного в путевых листах - гр. Голомша А.Р. Данный гражданин по повестке налогового органа не явился и в качестве свидетеля в ходе выездной налоговой проверки не допрошен.

Следовательно, факт причастности данного лица и принадлежащего ему автомобиля к перевозке принадлежащих Обществу товаров налоговым органом не опровергнут.

Фактическое оказание услуг по перевозке товаров на указанном автомобиле подтверждается как первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательствами (путевыми листами, счетами-фактурами и актами выполненных работ), так и журналом учёта автотранспортных средств на объекте "Лагар-Аульский тоннель", исследованном в судебном заседании в подлиннике, копии отдельных страниц которого приобщены к делу, в котором отражены факты прибытии на объект автомобиля с гос. номером 838, под управлением водителя Казанцева (инициалы не указаны), которым доставлялся груз: лотки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что налоговым органом не доказана необоснованность налоговой выгоды Общества по операциям с ООО "Рубикон".

По операциям с ООО "Востокстройкомплект" Общество указывает на поставку данным лицом в период с февраля по июнь 2007 г. товара: стали (лист горячекатаный) на общую сумму 838 730 руб. (в т.ч. НДС 127 942 руб.), а также на выполнение им в июне 2007 г. работ по демонтажу контактной подвески на объекте "Лагар-Аульский туннель" на сумму 373 339 руб. (в т. ч. НДС 56 950 руб.).

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Инспекции относительно отсутствия данной организации по адресам, указанным в ЕГРЮЛ, представления недостоверной налоговой отчетности, отсутствия личного состава и непричастности лиц, от имени которых подписаны документы, к деятельности данной организации.

В подтверждение необоснованности налоговой выгоды Инспекция ссылается на показания свидетеля Долгих Е.А., из которых следует, что за 15 000 руб. по просьбе малознакомого гражданина по имени Владимир подписал какие-то документы, касающиеся ООО "Востокстройкомплект", а затем за вознаграждение в размере 500 руб. периодически снимал деньги наличными и отдавал тому же гражданину.

Однако доказательств того, что Обществу было или должно было быть известно о допущенных ООО "Востокстройкомплект" нарушениях, Инспекцией не представлено.

Документы, представленные Обществом в обоснование права на налоговую выгоду (счета-фактуры, накладные, договор субподряда от 01.06.2007 N ТО-5-31/07, акт приёмки выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ формы КС-3) оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Сведения о контрагенте соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Судом первой инстанции обоснованно не принята представленная налоговым органом копия выписки по расчетному счету ООО "Востокстройкомплект" в ОАО "КБ "Уссури" поскольку из нее невозможно установить вторых участников операций.

В то же время из данной выписки следует, что в период рассматриваемых правоотношений данное лицо вело активную хозяйственную деятельность по производству строительных работ и по реализации товаров.

Проявляя разумную осмотрительность, Общество убедилось не только в факте государственной регистрации контрагента, получив от него копию свидетельства о государственной регистрации и учредительные документы, но и в наличии у него лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

То обстоятельство, что для получения лицензии ООО "Востокстройкомплект" в лицензирующий орган были представлены недостоверные сведения о работниках и имуществе, может свидетельствовать о недобросовестности указанной организации, но не Общества.

Фактическое выполнение работ по демонтажу контактной подвески на объекте "Лагар-Аульский туннель", принятие, оприходование и использование в производственной деятельности стали (листа горячекатаного), а также фактическая оплата Обществом приобретенных у данного контрагента товара и работ безналичным путем с выделением НДС налоговым органом не оспариваются.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что налоговым органом не доказана необоснованность налоговой выгоды Общества по операциям с ООО "Востокстройкомплект".

Отказывая в удовлетворении требований Общества по расходам на формирование резерва по сомнительным долгам суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено необоснованное отнесение к внереализационным расходам затрат на формирование резерва по сомнительным долгам в сумме 223 817 руб. за 2007 год, в сумме 14 762 045 руб. за 2008 год, 510 608 руб. за 2009 год, в результате включения налогоплательщиком в состав резерва сумм дебиторской задолженности в полном объеме по контрагентам, имеющим непогашенные встречные однородные обязательства перед налогоплательщиком.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам в порядке, установленном ст.266 НК РФ.

Налогоплательщиком в соответствии со статьей 266 НК РФ для покрытия убытков от безнадежных долгов создается резерв по сомнительным долгам согласно п.2.1.26 Положения по учетной политике.

Согласно пункту 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 266 НК РФ.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Соответственно, просроченная дебиторская задолженность при наличии у налогоплательщика просроченной кредиторской задолженности перед тем же контрагентом может быть прекращена зачетом встречного однородного требования. Задолженность по прекращенным обязательствам не может включаться в состав расходов на формирование резерва по сомнительным долгам.

В данном случае у Общества отсутствовали основания ставить под сомнение исполнение обязательств своими контрагентами, поскольку оно располагало правом в любое время произвести расчет с ними путем зачета встречных однородных обязательств в порядке статьи 410 ГК РФ.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал доводы общества необоснованными и признал законным привлечение заявителя к налоговой ответственности в части налога на прибыль доначисленного по причине неправильного формирования резерва по сомнительным долгам.

Отклоняя доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Статей 101 НК РФ предусмотрена обязательная процедура вынесения решений по результатам рассмотрения материалов налоговых проверок.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены настоящего решения вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов является основанием для отмены настоящего решения. К существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечении возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношение которого проводилась налоговая проверка, извещается о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Судом установлено, что Общество было извещено о дате и времени рассмотрения акта проверки и представленных им возражений.

13.09.2011 представители Общества приняли участи в рассмотрении материалов проверки, что отражено в оспариваемом решении и заявителем не оспаривается.

Каких-либо доводов, указывающих на то, что в основу решения Инспекции положены документы, не исследованные при рассмотрении материалов проверки, заявителем не приведено.

Единообразная практика толкования и применения арбитражными судами пункта 7 статьи 101 НК РФ сформирована в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, на которое обоснованно ссылается налоговый орган, и состоит в том, что из названной нормы не следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Пунктом 9 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

При этом в силу пункт 6 статьи. 6.1 НК РФ срок, определённый днями, исчисляется в рабочих днях.

Как установлено судом и не оспаривается налоговым органом, предусмотренный пункт 9 статьи 101 НК РФ срок вручения решения пропущен Инспекцией на 1 рабочий день.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, данное нарушение не повлияло на правильность принятого Инспекцией решения, а потому в силу абзаца третьего пункта 14 статьи 101 НК РФ не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушений в правильности применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.03.2012 по делу N А73-15737/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова