Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2012 г. N 09АП-6793/12

город Москва

14 мая 2012 г.

Дело N А40-105584/11-75-431

Резолютивная часть постановления объявлена 04.05.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.05.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Востокхимтранс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012

по делу N А40-105584/11-75-431, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Востокхимтранс" (ОГРН 1067746420917, 127287, г. Москва, Петровско-Разумовский пр-зд., д. 29, стр. 3)

к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 22.07.2011 N 625,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Блашкова Е.М. по дов. от 01.09.2011,

от заинтересованного лица - Скуратов Р.Ю. по дов. от 26.12.2011 N 05-19/50202; Ермаков М.М. по дов. от 13.03.2012 N 05-19/09495,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012 ООО "Востокхимтранс" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) отказано в удовлетворении требований к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 22.07.2011 N 625 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в сумме 17 018 422 руб., НДС в сумме 12 949 641 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 4 273 756 руб., пеней по НДС в сумме 4 730 638 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 403 684 руб.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в котором просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества просил апелляционную жалобу удовлетворить, указывая на необоснованность выводов суда. Представители налогового органа возражали против ее удовлетворения, указывая на законность решения суда.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов (сборов) за период 2007-2009 гг., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 09.06.2011 N 423 (т. 1, л.д. 38-62).

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 22.07.2011 N 625 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 3 403 684 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 2 914 руб., заявителю начислены пени по налогу на прибыль в размере 4 273 756 руб., по НДС в размере 4 730 638 руб., по НДФЛ в размере 6 588 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 17 018 422 руб., НДС в размере 12 949 641 руб., НДФЛ в размере 20 609 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1, л.д. 14-37).

Основанием для вынесения оспариваемого решения и привлечения заявителя к ответственности послужили выводы инспекции о неправомерном отнесении к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов на покупку химической продукции (никель гидрат закиси) у ООО "ТехПроект" и ООО "Венера". При этом инспекция исходила из того, что документы от имени указанных контрагентов подписаны неустановленными лицами, сделки заявителя с данными контрагентами были направлены на создание документооборота, не соответствующего фактическому движению товара, и осуществлены с целью необоснованного уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС, получения необоснованной налоговой выгоды.

Арбитражный апелляционный суд считает, что выводы инспекции соответствуют материалам дела и правомерно поддержаны судом первой инстанции.

Как установлено материалами дела, в проверяемый период заявителем заключены договоры от 30.03.2008 N 21 с ООО "ТехПроект" (т. 2, л.д. 20-22), от 03.01.2008 N 2 с ООО "Венера" (т. 1, л.д. 128-131) на поставку гидрата закиси никеля в ассортименте, количестве и по цене, установленных в спецификациях к ним.

По данным, указанным в спецификации от 30.03.2008 N 1 к договору от 30.03.2008 N 21, стороны договора согласовали поставку никеля гидрат закиси в количестве 27 600 кг на общую сумму 24 978 027 руб.

По данным, указанным в спецификации от 09.01.2008 N 1 к договору от 03.01.2008 N 2, стороны согласовали поставку никеля гидрат закиси в количестве 61 020 кг на общую сумму 55 223 161,02 руб.

Далее спорный товар реализовывался заявителем в адрес ЗАО "Великолукского завода щелочных аккумуляторов " (ЗАО "ВЗЩА") в соответствии с заключенным с ним договором от 28.12.2007 N 593/44.

Производителем поставляемого товара являлось ООО "Халмек".

(Схема цепочки продаж представлена налоговым органом в таблице на л.д. 4 т. 8).

В подтверждение правомерности включения в состав расходов затрат по указанным договорам, а также принятия к вычету НДС по приобретенным у данных контрагентов товаров, заявителем представлены договоры, товарные накладные, счета-фактуры. Данные первичные документы от имени ООО "ТехПроект" подписаны Терещенко И.В., от имени ООО "Венера" - Акталиевым Т.М. Эти лица значатся генеральными директорами этих организаций.

На основании Регламента работы налоговых органов по формированию и ведению информационного ресурса УФНС России по г. Москве "Допросы свидетелей", утвержденного приказом УФНС России по г. Москве от 18.03.2009 N 137 дсп инспекцией у ИФНС России N 9 по г. Москве истребована копия протокола допроса Терещенко И.В. (т. 1, л.д. 71).

Согласно протоколу допроса от 26.02.2010 Терещенко И.В. учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "ТехПроект" не являлся, о регистрации данной организации на его имя ему не известно (т. 1, л.д. 72-79).

Из материалов дела также следует, что 01.11.2010 инспекцией направлялось поручение о допросе Акталиева Т.М в МИ ФНС России N 1 по Республике Ингушетия, на которое получен ответ от 23.11.2010 о невозможности допроса в связи с тем, что Акталиев находится за пределами Республики Ингушетия и по имеющейся информации в течение 2-3 месяцев домой не вернется. К сообщению данным налоговым органом приложена копия протокола допроса Акталиева Т.М. от 21.05.2010. Согласно данному протоколу допроса Акталиев не являлся учредителем, руководителем, главным бухгалтером какой-либо организации, никакие документы в отношении каких-либо организаций, в том числе доверенности на право представления интересов в налоговых и других органах не давал, заявления на открытие счетов в кредитных учреждениях не писал (т. 1, л.д. 67-70).

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что данные протоколы допросов не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, поскольку допросы произведены вне рамок выездной налоговой проверки, не содержат четкой и полной информации о непричастности Терещенко И.В. и Акталиева Т.М. к деятельности ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" - соответственно.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы заявителя.

Заявитель не приводит доводов, позволяющих поставить под сомнение достоверность данных этими лицами показаний. Протоколы допросов содержат вопреки утверждению заявителя показания о непричастности Терещенко И.В. и Акталиева Т.М. к созданию и деятельности в ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" - соответственно.

Факт допроса данных лиц до начала проведения выездной налоговой проверки не влияет на достоверность данных ими показаний, поскольку оба допрошенных лица предупреждены об ответственности в соответствии со ст. 128 НК РФ за неправомерный отказ от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, допросы названных лиц произведены в предусмотренном законом порядке.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что документы от имени ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" являются недостоверными, поскольку подписаны неустановленными лицами.

Из ИФНС России N 17 по г. Москве налоговым органом получен ответ, что ООО "ТехПроект" по выставленному в его адрес требованию о представлении документов (информации) документы не представило, по месту регистрации по адресу г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, д. 4, стр. 16 не значится, местонахождение организации не установлено; последняя бухгалтерская и налоговая отчетности представлены за 2 квартал 2008 г.; численность сотрудников в организации - 1 (генеральный директор); сведения о расчетных счетах отсутствуют; из бухгалтерской и налоговой отчетности следует, что основные средства и нематериальные активы у ООО "ТехПроект" отсутствуют.

Инспекцией также получена информация из ИФНС России N 22 по г. Москве, согласно которой ООО "Венера" 25.01.2010 исключено из единого государственного реестра юридических лиц на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"; не представляло документы отчетности в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения; не осуществляло операций ни по одному банковскому счету; последняя бухгалтерская и налоговая отчетности представлены за 1 полугодие 2008 г.; по данным декларации по прибыли за 1 полугодие 2008 г. доходы составили 3 038 000 руб., расходы - 2 745 300 руб.; расчетный счет закрыт 29.08.2008; сотрудники в организации отсутствуют; сведения о доходах физических лиц за 2008 г. ООО "Венера" в инспекцию не представляло; в соответствии с бухгалтерской и налоговой отчетностью основные средства и нематериальные активы у ООО "Венера" отсутствуют.

При таких обстоятельствах обоснован довод инспекции о том, что ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" не могли иметь и исполнять обязательства по поставке никеля гидрат закиси, поскольку не располагали для этого необходимыми условиями, не имели персонала.

Налогоплательщик оспаривает эти выводы суда как необоснованные, не имеющие под собой ни документальных, ни правовых оснований.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" зарегистрированы в ЕГРЮЛ и состояли на налоговом учете; в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения, содержащиеся в государственном реестре, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет данный довод общества, поскольку сам факт регистрации не дает оснований для вывода о ведении организацией реальной предпринимательской деятельности.

Заявитель ссылается также на имеющиеся в материалах дела письма ИФНС N 22 по г. Москве и ИФНС N 17 по г. Москве (т. 2, л.д. 81-82), согласно которым ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" осуществляли оптовую торговлю непродовольственными товарами, а 1 и 2 кварталах 2008 г. (в периоде взаимоотношений с заявителем) представили налоговую отчетность, не нулевую.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет данную ссылку общества, поскольку о представлении налоговой, "не нулевой" отчетности указано только в отношении ООО "Венера", в отношении ООО "ТехПроект" таких сведений письма не содержат. Из данных писем не следует, что организации осуществляли оптовую торговлю непродовольственными товарами, эта информация представлена в письмах лишь как вид деятельности ООО "ТехПроект" и ООО "Венера". Ссылаясь на эти письма, налогоплательщик игнорирует приведенную в них иную информацию, на которой основывает свои доводы налоговый орган.

Налогоплательщик также указывает, что банковские выписки из ООО КБ "Инкредбанк" и ЗАО "Эконацбанк" показывают, что ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" вели активную хозяйственную деятельность до заключения договора с заявителем, имели множество контрагентов, что, в частности, подтверждается судебными актами по делам N А40-95707/09-36-460, N А40-77686/10-97-663.

Суд отклоняет данные доводы заявителя. Предшествующая деятельность ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" предметом ни налоговой проверки, ни настоящего дела не являлась, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие осуществление реальной предпринимательской деятельности этими организациями до заключения договоров с заявителем. Как обоснованно указал в своем решении суд первой инстанции, судебные акты, на которые ссылается общество, не подтверждают доводы заявителя об осуществлении ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" реальной хозяйственной деятельности, поскольку представители этих организаций в судебное заседание не являлись, гражданско-правовых обязанностей не исполняли.

Кроме того, факт ведения организацией хозяйственной деятельности в определенный период не может подтверждать ее ведение в другом периоде времени.

Согласно письму МИ ФНС России N 46 по г. Москве Терещенко выступает учредителем/участником в 108 юридических лицах и генеральным директором в 112 (т. 10, л.д. 91). Акталиев является генеральным директором еще в 24 юридических лицах.

Эти сведения подтверждают довод налогового органа об отсутствии реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности одним лицом от имени юридических лиц в таком количестве.

Согласно банковским выпискам по счету ООО "ТехПроект" основными операциями являются: оплата за консультационные услуги, канцелярские товары, информационные услуги, одежду, стройматериалы, электротовары, бытовую химию, промышленные товары, нефтепродукты, запчасти, продукты питания.

По счету ООО "Венера" - оплата за паззлы, полиэтилен, холодильные камеры, спорт, товары, мебель, канцелярские товары, обувь, светильники, электротовары, воздушные фильтры, костюмы, книжную продукцию, зажигалки, посуду, медицинские товары.

В ходе анализа выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам заявителя, ООО "Венера" и ООО "Торговый дом ВЗЩА" установлено, что денежные средства за никель гидрат закиси сначала перечислялись заявителем на счет ООО "Венера", а после - от ООО "ТехПроект" на расчетный счет ООО "Торговый дом ВЗЩА". Следовательно, расчетный счет ООО "Венера" использовался в качестве транзитного счета.

Налогоплательщик указывает на документальную неподтвержденность вывода суда о том, что согласно налоговой декларации ООО "Венера" по налогу на прибыль за 1 полугодие 2008 г. доходы составили 3 038 000 руб., расходы - 2 745 300 руб., поскольку в материалах дела такой декларации нет.

Представленную в судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.04.2012 копию налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Венера" за 6 месяцев 2008 г. налогоплательщик считает ненадлежащим доказательством, указывая на отсутствие источника ее происхождения.

У суда нет оснований отвергать довод инспекции о том, что декларация представляет собой распечатку электронной версии декларации и ставить под сомнение ее достоверность. При этом суд принимает довод инспекции о том, что в данной декларации приведены те же сведения о доходах и расходах ООО "Венера" (3 038 000 руб. и 2 745 300 руб. соответственно), как и в информации, представленной налоговому органу в отношении данного контрагента ИФНС России N 22 по г. Москве. Кроме того, в декларации указаны суммы исчисленного к уплате налога на прибыль, соответствующие сведениям из банковской выписки.

Инспекция обоснованно указывает на то, что сведения о том, что доходы организации за 1 полугодие 2008 г. составили 3 038 000 руб., расходы - 2 745 300 руб., не соответствуют действительности, так как только по спорной сделке исходя из банковской выписки заявителя и ООО "Венера" от последнего на счет ООО "Венера" поступило 50 155 155 руб.

В ходе анализа банковской выписки заявителя и ООО "Венера" установлено, что за 2008 г. последнее приобрело гидрат закиси никеля у ООО ТД "ВЗЩА" на сумму 41 313 099 руб., а реализовало заявителю за 50 155 155 руб. Аналогичная ситуация и со вторым контрагентом заявителя - ООО "ТехПроект, которым, согласно счетов-фактур, приобретено гидрат закиси никеля за 2008 г.. на сумму 29 332 896 руб., а реализовано заявителю на сумму 34 736 831 руб.

Из анализа банковской выписки ООО "Венера" за 2008 г. следует, что в бюджет им перечислены платежи по налогу на прибыль в сумме 120 050 руб., по НДС - 49 850 руб. (т. 5, л.д. 45, т. 6, л.д. 83). ООО "ТехПроект" налоговые платежи за 2008 г. в бюджет не перечислялись.

Суд также отклоняет доводы заявителя о том, что ввиду непредставления в материалы дела бухгалтерской либо налоговой отчетности ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" отсутствуют основания для вывода о том, что эти организации не имеют основных средств и материальных активов. Соответствующие доводы налогового органа основаны на сообщениях ИФНС России N N 17 и 22 по г. Москве и у суда нет оснований ставить эти сведения под сомнение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что сведения, изложенные в письме ИФНС России по г. Москве (т. 2, л.д. 82), не могут считаться достоверными ввиду того, что требование о предоставлении документов в адрес ООО "ТехПроект" не направлялось. Как указывалось, место нахождение данной организации не установлено, по месту регистрации организация не находится.

Изложенное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует об отсутствии оснований поддерживать довод заявителя о ведении ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговым органом проведен анализ счетов-фактур по операциям купли-продажи гидрата закиси никеля между заявителем, ООО "Халмек", ООО "ТД "ВЗЩА", ООО "ТехПроект", ООО "Венера" и ООО "ВЗЩА". В результате инспекцией установлено, что цена за данный товар, приобретенный у ООО "Халмек" и впоследствии реализованный ЗАО "ВЗЩА", значительно увеличилась. Проведенный анализ инспекцией представлен в материалы дела в виде таблицы (т. 8, л.д. 5-6).

Данная таблица подтверждает довод налогового органа о том, что в ходе цепочки перепродаж основное увеличение цены товара за его единицу приходится на ООО "ТехПроект", ООО "Венера".

Так, например, ООО "Торговый дом ВЗЩА" покупает гидрат закиси никеля по цене 733 руб. за кг и продает его ООО "ТехПроект" за 762, 16 руб., последний продает товар заявителю по цене 905 руб., а заявитель продает товар ЗАО "ВЗЩА" по цене 910 руб. за кг.

Заявитель покупает гидрат закиси никеля у ООО "Венера" также по цене 905 руб. за 1 кг и продает его ЗАО "ВЗЩА" по цене 910 руб. за 1 кг (т. 8, л.д. 5-6).

В связи с этим суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о документальной неподтвержденности вывода суда о том, что основное увеличение цены при последовательной передаче товара приходилось на ООО "ТехПроект" и ООО "Венера", не исполняющих своих обязанностей налогоплательщиков.

В ходе проведения проверки налоговым органом в Межрайонную ИФНС России N 5 по Республике Алтай было направлено поручение об истребовании документов (информации) с целью подтверждения финансово-хозяйственных отношений ООО "Торговый дом ВЗЩА" с ООО "ТехПроект". Получен ответ, что требование о предоставлении документов (информации) вручено уполномоченному представителю организации 02.02.2011. Документы по требованию не представлены.

Налоговым органом установлено, что в соответствии с учредительными документами Пономарев Святослав Анатольевич является учредителем ООО "Торговый дом ВЗЩА" с 2006 г. с долей участия 33 %.

Из представленных заявителем сведений о доходах физических лиц за 2008 г., трудового договора N 8СВ (по совместительству) от 01.12.2006 и приказа N 22 Пономарев Святослав Анатольевич занимал должность директора по развитию и получал доход в данной организации. Пономарев Святослав Анатольевич является братом Пономарева Станислава Анатольевича, руководившего организацией заявителя с 28.03.2006 по 10.08.2008.

Факт родства названных лиц также подтвержден полученными налоговым органом формами N 1 заявления этих лиц о выдаче паспорта (т. 10, л.д. 77-78)).

Также инспекцией дополнительно установлено, что указанные лица проживали по одному адресу: г. Москва, ул. Маршала Василевского, д. 13, к. 3, кв. 38 (подтверждено выпиской из домовой книги, полученной из отделения УФМС России по г. Москве по району "Щукино" (т. 10, л.д. 79-81).

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Торговый дом ВЗЩА" с 2007 г. по настоящее время арендует под офис нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, Петровско-Разумовский проезд, д. 29. По этому же адресу находится ООО "Востокхимтранс".

Таким образом, ООО "Торговый дом ВЗЩА" и заявитель осуществляли финансово-хозяйственную деятельность по одному адресу.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "Торговый дом ВЗЩА" производилась выплата заработной платы сотрудникам ЗАО "ВЗЩА": коммерческому директору Константинову А.И., начальнику отдела продаж Абининой Т.В.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя, что в связи с тем, что проверка правильности применения цен, соответствия их рыночным налоговым органом не проводилась, оснований утверждать о наличии взаимозависимости в соответствии со ст. 20 НК РФ не имеется. Однако суд учитывает взаимоотношения участников сделок в совокупности со всеми установленными по делу обстоятельствами и считает обоснованным довод налогового органа о том, что эти взаимоотношения свидетельствуют о согласованности участников хозяйственных операций, направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Обоснованно утверждение инспекции о том, что материалами дела подтвержден довод налогового органа, что ООО "Торговый дом ВЗЩА" фактически продал гидрат закиси никеля ЗАО "ВЗЩА". Однако, с целью увеличения стоимости товара операции были оформлены как продажа фирмам-"однодневкам" ООО "ТехПроект" и ООО "Венера", далее - продажа заявителю, далее - ЗАО "ВЗЩА".

Оформление поставки товара от ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" в соответствии с требованиями законодательства, на что указывает налогоплательщик, сама по себе реальность операций не подтверждает.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговый орган доказал недостоверность сведений, указанных в представленных заявителем документах.

Налогоплательщик представил в обоснование своих требований в материалы дела переписку с ООО "Торговый дом "ВЗЩА" и ООО "Торговый дом "Халмек" (т. 3, л.д. 2-5) и оспаривает отклонение судом первой инстанции документов по переписке в качестве доказательств по делу.

В дальнейшее подтверждение своих доводов заявитель представил в заседание суда апелляционной инстанции 11.04.2012 и 04.05.2012 дополнительную переписку с ООО "ТД "Халмек", ЗАО "ВЗЩА", приходные ордера, полученные от ЗАО "ВЗЩА" (т. 10, л.д. 6-52), ксерокопию факсового письма ЗАО "Кузбассэлемент" в адрес ООО "ТД ВЗЩА" с просьбой заключить договор поставки гидроксида никеля в марте-апреле 2008 г. с ООО "ТехПром".

Арбитражный апелляционный суд считает, что данные документы не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, поскольку исходят от взаимосвязанных между собой, а, значит, заинтересованных лиц, а письмо ЗАО "Кузбассэлемент" объективной информации относительно заключенных сделок не содержит, природу взаимоотношений по организации поставок гидрата закиси никеля заявителем в адрес ЗАО "ВЗЩА" не проясняет.

Кроме того, заявитель не представляет подтверждение фактического направления этих писем.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 04.05.2012 налоговый орган представил копию своего письма от 28.04.2012 в адрес ЗАО "Кузбассэлемент", сослался на неполучение на него ответа и на информацию, полученную по телефону, от и.о. директора ЗАО "Кузбассэлемент" о том, что ЗАО "Кузбассэлемент" с ООО "Венера", ООО "Востокхимтранс" отношений не имело, а с ООО "ТД ВЗЩА" быть не могло в силу того, что последний является конкурентом ЗАО "Кузбассэлемент", единственные отношения по закупке гидрата закиси никеля были с ООО "ТД "Халмек".

В доказательство наличия взаимоотношений ЗАО "Кузбассэлемент" и ООО "ТД "Халмек" налоговым органом представлена выписка по счету ООО "ТД Халмек" в "Нота-Банк" (ОАО).

Суд апелляционной инстанции не расценивает телефонный разговор инспекции с данной организацией в качестве доказательства по делу, но считает, что ссылка на него является косвенным подтверждением непредставления заявителем достоверной информации относительно организации поставок спорного товара с участием ЗАО "Кузбассэлемент".

Суд считает, что представленными в материалы дела доказательствами общество не доказало, что передача объемов поставок не могла быть произведена иным способом, не приводящим к получению необоснованной налоговой выгоды, что правомерно отметил в своем решении суд первой инстанции.

Инспекцией установлено, что ЗАО "ВЗЩА" имело возможность приобрести гидрат закиси никеля напрямую у ООО "Торговый дом ВЗЩА", не увеличивая свои затраты на оплату посредников, поскольку из анализа банковской выписки ООО ТД "ВЗЩА" следует, что в 2008 г. по договору от 22.08.2005 N 55 ЗАО "ВЗЩА" приобретало гидрат закиси никеля у ООО ТД "ВЗЩА" напрямую, без участия посредников, что подтверждается платежами от 20.03.2008, 22.05.2008, 28.05.2008, 24.06.2008, 31.07.2008, 26.08. 2008, 16.10. 2008, 12.11.2008.

Налогоплательщик указывает, что суд первой инстанции не дал оценки его доводам о том, что решение вынесено инспекцией с нарушением предусмотренной ст. 101 НК РФ процедуры.

В обоснование приводит следующие доводы. В акте выездной налоговой проверки сделки с ООО "ТехПроект" и ООО "Венера" инспекцией признаны притворными. При этом налоговый орган не указал, какие именно сделки прикрывались сделками, заключенными с ООО "ТехПроект" и ООО "Венера".

В вынесенном налоговым органом решении сделки, заключенные с ООО "ТехПроект" и ООО "Венера", признаны мнимыми. Каких-либо дополнений к акту налоговой проверки относительно изменения квалификации сделок с притворных на мнимые налогоплательщику не представлено, о переквалификации сделок налоговым органом не объявлено и при рассмотрении возражений налогоплательщика. О принятом налоговым органом решении по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, которое состоялось 15.07.2011, присутствовавшим представителям общества не было сообщено.

Таким образом, в период с 15.07.2011 по 22.07.2011 после рассмотрения материалов проверки налоговый орган самостоятельно переквалифицировал спорные сделки, не уведомив об этом заявителя, чем лишил общество права представить свои возражения по данному факту, документальное подтверждение реальности сделок, что является существенным нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и основанием для отмены решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы заявителя. Из решения инспекции следует, что основанием к его вынесению явились выводы о направленности действий общества на необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС, получение необоснованной налоговой выгоды.

Мнимость (притворность) сделок устанавливается в рамках гражданского, а не налогового спора. Суд первой инстанции выводы инспекции о мнимости (притворности) совершенных сделок не оценивал и в основу принятого им решения они не положены. Свои выводы налоговый орган подтвердил представлением достаточного объема доказательств. Оценка доводов налогоплательщика произведена в соответствии с положениями налогового законодательства.

Как подтверждает сам заявитель, возражения на акт выездной налоговой проверки им были поданы, в рассмотрении материалов налоговой проверки он участвовал. Оснований считать, что общество было лишено права представлять все возможные возражения, материалы дела не дают. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что заявитель не указывает, в чем конкретно были ущемлены его права на представление возражений.

Кроме того, по ходатайствам заявителя судом первой и апелляционной инстанций приобщены к материалам дела представленные им дополнительные доказательства, обосновывающие его требования.

Ст. 101 НК РФ не содержит указания на объявление решения налогоплательщику в день рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией не допущено.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу, дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012 по делу N А40-105584/11-75-431 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева