Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 04АП-1723/12

г. Чита

15 мая 2012 г.

Дело N А10-4219/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 05 марта 2012 г.., принятое по делу N А10-4219/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 3 июня 2011 года N 12-19,

(суд первой инстанции - А.Т.Пунцукова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Есаджанянц Е.В., представитель по доверенности от 19.12.2011 г.;

от заинтересованного лица: Цыренова Б.Ц., представитель по доверенности от 13.01.2012 г. N 243;

Болотова М.Е., представитель по доверенности от 07.02.2012 г. N 251.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" (ОГРН 1050303064833, далее - ООО "Бизнес группа "Садко", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302994401, далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 3 июня 2011 года N 12-19.

Решением суда первой инстанции от 05 марта 2012 года в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" требований отказано. В обоснование суд указал, что, налоговый орган доказал, что в счетах-фактурах, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ сведения о поставке товаров и выполненных подрядных работах являются противоречивыми, недостоверными и не подтверждают выполнение работ и приобретение товаров Обществом у ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет". Общество, вступая в хозяйственные отношения с ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет", не проявило должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестных поставщиков и подрядчиков. Налоговой инспекцией по результатам выездной налоговой проверки по сделкам с указанными организациями и предпринимателем обоснованно не приняты расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС, соответственно, правомерно доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость. Кроме того, суд первой инстанции в части привлечения общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ указал, что, учитывая положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также тот факт, что Общество и его контрагенты самостоятельно прямо предусмотрели в договорах поставки необходимость составления товарно-транспортных накладных и в таком количестве, чтобы у каждой из сторон осталось по необходимому числу экземпляров, в данном случае общество не могло не иметь товарно-транспортных накладных, у ООО "Бизнес группа "Садко" имелась возможность для представления названных товарно-транспортных накладных в налоговый орган для подтверждения поставки товара Обществу. Однако указанные документы Обществом в ходе проверки не представлены. При этом суд принимает во внимание, что в представленных в материалы дела счетах-фактурах и товарных накладных Общество значится не только Покупателем, но грузополучателем. Кроме того тот объем строительных материалов, который был поставлен поставщиками, а также нахождение ООО "Авалон", ООО "Альянс" в других городах (г.Иркутск, г.Уфа) свидетельствуют о необходимости его транспортировки каким-либо транспортом, соответственно, о необходимости составления товарно-транспортных накладных.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 05.03.2012 г. по делу N А10-4219/2011, признать недействительным (незаконным) Решение Межрайонной инспекции ФПС России N 2 по Республике Бурятия N 12-19 от 03.06.2011 г. о привлечении ООО "Бизнес группа "Садко" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Полагает, что ООО "Бизнес группа "Садко" полностью подтвердило реальность совершенных хозяйственных операций и реальное осуществленных сделок, а неправомерный вывод суда первой инстанции и налогового органа о стремлении получения ООО "Бизнес группа "Садко" необоснованной налоговой выгоды не подтверждается материалами налоговой проверки и настоящего дела. Кроме того, считает, что необходимость составления товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-т является необязательной, а первичным документом для оприходования товара является товарная накладная по форме ТОРГ-12, следовательно, привлечение общества к ответственности по п.1 с.126 НК РФ является неправомерным. Также общество полагает, что налоговым органом были допущены существенные нарушения порядка рассмотрения материалов проверки, так как обществу не было предоставлено достаточного количества времени для предварительного ознакомления с материалами проверки.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, ООО "Бизнес группа Садко" не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Совокупность представленных в материалах проверки документов и пояснений сторон не доказывает наличие хозяйственных операций между ООО "Бизнес группа Садко" и ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет". Представленные налогоплательщиком документы не подтверждают обстоятельства, с которыми закон связывает налоговые последствия. В связи с отсутствием доказательств реальных хозяйственных операций между ООО "Бизнес группа Садко" и ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет", отсутствием необходимых условий у данного поставщика для достижения результатов экономической деятельности, недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в документах налогоплательщика, считает, что налоговый орган доказал необоснованность полученной заявителем налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли. У ООО "Бизнес группа "Садко" и его контрагентов должны быть товарно-транспортные накладные, поскольку в договорах прямо предусмотрена необходимость составления товарно-транспортных накладных., поэтому за непредставление по требованию налогового органа товарно-транспортных накладных общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ. Кроме того, считает, что существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки допущено не было, так как при рассмотрении материалов проверки присутствовали представители общества, у которых замечаний к рассмотрению не было, что отражено в протоколе.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 18.04.2012 г..

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1050303064833, что подтверждается свидетельством серия 03 N 000941686 (т.1 л.д.30). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 24.10.2011 г.. директором общества является Бадахян Марине Анатольевна (т.1 л.д.24-29).

Налоговым органом на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 01.09.2010 N 12-47 (т.7 л.д.54), которое получено главным бухгалтером 02.09.2011 г.., была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога на совокупный доход, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, акцизов, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 1 января 2007 г. по 31 декабря 2009 г.

18 октября 2010 года заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-20 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки с 18.10.2010 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО "Нексиком", ООО "Альянс". С данным решением 19.10.2010 ознакомлена представитель по доверенности Пройдакова Н.В. (т.7 л.д.56).

28 января 2011 года заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-05 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки с 28.01.2011. С данным решением ознакомлена директор Общества Бадахян М.А. 28 января 2011 года (т.7 л.д.57).

08 февраля 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 12-03 (т.7 л.д.63), которая получена главным бухгалтером общества Пройдановой Н.В. по доверенности в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 30 марта 2011 года N 12-09 (т.7 л.д.12-51, далее - акт проверки), который получен директором общества в тот же день с 24 приложениями на 91 листе.

05 мая 2011 года налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-07 (т.8 л.д.2), которое получено представителем общества Жарковой С.А. в тот же день.

В этот же день налоговым органом принято решение N 12-08 (т.8 л.д.3) о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки которое получено представителем общества Жарковой С.А. в тот же день.

02 июня 2011 года и 03 июня 2011 г.. представитель общества Жаркова С.А. ознакомлена с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол 12-06 и протокол N 12-08 (т.8 л.д.7,4).

Рассмотрение материалов проверки происходило несколько раз, о чем составлялись протоколы (т.13 л.д.10, 16). Окончательное рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 03.06.2011 г.. в присутствии представителей общества, о чем составлен протокол (т.13 л.д.20-21). Как следует из данного протокола, замечаний к процедуре рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налогоплательщик не имеет, протокол подписан представителями общества.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-19 от 03.06.2011 г.. (т.1 л.д.31-72, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 9 945 580 руб., в том числе: по п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ - 7800 руб., по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налогов в общей сумме 9 937 780руб., из них по: налогу на прибыль организаций в размере 5 484 259 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 4 453 521 руб.

Решением налогового органа обществу начислены пени в общей сумме 8 129 174 руб., в том числе по: налогу на прибыль организаций в размере 3 970 335 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 4 156 889 руб., по НДФЛ - 1950 руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 52 913 950 руб., в том числе по: налогу на прибыль в сумме 28 593 886 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 24 320 064 руб., а также пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (далее - управление).

Решением управления от 02.08.2011 г.. N 11-19/06930 (т.1 л.д.130-141, далее - решение управления) решение налогового органа оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Бурятия.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Доводы общества о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения порядка рассмотрения материалов проверки, так как не было предоставлено достаточного времени для ознакомления с дополнительными материалами, отклоняется, поскольку, как правильно указал и суд первой инстанции, 02 и 03 июня 2011 г.. представитель общества знакомилась с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки ею не заявлялось, непосредственно при рассмотрении материалов проверки присутствовали два представителя общества и также не заявляли об отложении рассмотрения материалов проверки для подготовки дополнительных возражений. При этом возражения на акт проверки обществом были представлены 27 апреля 2011 г. и 5 мая 2011 г., из протокола рассмотрения материалов проверки от 03.06.2011 г.. следует, что замечаний к процедуре рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не имеется, протокол подписан представителями общества. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что, приводя данные доводы, общество не указывает, какие конкретно материалы не представилось возможности подробно изучить, и какие возражения у общества возникли бы, и как они повлияли бы на вынесенное решение. При этом у общества в ходе рассмотрения дела в суде имелась возможность заявить все свои возражения против решения налогового органа, в том числе и против доказательств, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Заявленный апелляционному суду довод о нарушении сроков проведения налоговой проверки, также отклоняется. Данный довод был заявлен суду первой инстанции и обоснованно им отклонен в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

1 сентября 2010 года заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-47 о проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" (т.7 л.д.54). С данным решением 02.09.2010 ознакомлена главный бухгалтер Пройдакова Н.В., представитель Общества по доверенности от 23.10.2009.

Пунктом 6 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (п.8 ст.89 НК РФ).

На основании п.9 ст.89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

18 октября 2010 года заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-20 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки с 18.10.2010 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО "Нексиком", ООО "Альянс". С решением 19.10.2010 ознакомлена представитель по доверенности Пройдакова Н.В., что подтверждается ее подписью (т.7 л.д.56).

28 января 2011 года заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-05 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки с 28.01.2011. С данным решением ознакомлена директор Общества Бадахян М.А. 28 января 2011 года (т.7 л.д.57).

8 февраля 2011 года составлена справка N 12-03 о проведенной выездной налоговой проверке ООО "Бизнес группа "Садко", экземпляр которой в тот же день получен представителем по доверенности Пройдаковой Н.В. (л.д.63 т.7).

Таким образом, учитывая начало проверки - 01.09.2010, приостановление ее в период с 18.10.2010 по 27.01.2011, окончание - 08.02.2010, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговой инспекцией двухмесячный срок проведения выездной налоговой проверки общества не нарушен.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что само по себе нарушение срока проведения проверки не является основанием для отмены решения налогового органа.

Рассматривая дело по существу выявленных налоговым органом нарушений, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как следует из решения налогового органа, основанием для доначисления НДС и налога на прибыль, соответствующих пеней штрафов, стали выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет" (далее - контрагенты, поставщики, подрядчики), о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с данными контрагентами.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

На основании пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного и в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных к вычету сумм налога и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли надлежаще оформленными документами, содержащими достоверную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

По отношениям общества и ООО "Нексиком" апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ООО "Бизнес группа "Садко" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Нексиком" (Подрядчик) заключены договоры подряда:

от 08.08.2008 на выполнение работ по объекту первая очередь малоэтажной застройки 105 микрорайон гребенка N N 7, 8, 9, 10,

от 01.08.2008 на выполнение работ по текущему ремонту лестничной площадки МУЗ "Городской родильный дом N 2", расположенного по адресу: пр.Строителей, дом 2,

от 01.08.2008 на выполнение работ: Диализный центр ул.Октябрьская, 35,

от 01.07.2008 на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия внутридворовой территории домов по ул.Октябрьская,

от 01.07.2008 на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия внутридворовой территории домов по ул.Родины,

от 01.07.2008 на выполнение работ по разработке технических заданий АИИС и разработке технорабочих проектов,

от 01.07.2008 на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия внутридворовой территории домов по ул.Комсомольской,

от 03.07.2008 на выполнение работ по капитальному ремонту здания ГОМ Октябрьского РОВД,

от 02.06.2008 N N 4, 5, 6, 7, 8 на замену асфальтового покрытия на автостоянке по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Толстого, 23.

ООО "Бизнес группа "Садко" в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Нексиком" кроме названных договоров представлены:

Счет-фактура (дата, номер)	Справка о стоимости выполненных работ (дата, номер)	Акт о приемке выполненных работ	Сумма без НДС (руб.)	НДС (руб.)
22.06.2008 N 261	20.06.2008 N 1	20.06.2008 N 1	79 644,84	14 336,07
22.06.2008 N 260	22.06.2008 N 1	22.06.2008 N 1	84 584,65	15 225,24
22.06.2008 N 259	22.06.2008 N 1	22.06.2008 N 1	73 165,15	13 169,73
22.06.2008 N 258	22.06.2008 N 1	22.06.2008 N 1	83 601,52	5 048,27
01.09.2008 N 267	03.09.2009 N 17	03.09.2008 N 17	80 508,47	14 491,53
18.09.2008 N 126	18.09.2008 N 1	18.09.2008 N 1	2 389 578,44	430 124,12
29.09.2008 N 266	30.09.2008 N 2	30.09.2008 N 2	1 398 305,08	251 694,92
01.09.2008 N 263	01.09.2008 N 1	01.09.2008 N 1	1 106 183,90	199 113,10
01.09.2008 N 264	01.09.2008 N 3	01.09.2008 N 3	1 483 050,85	266 949,15
01.09.2008 N 265	01.09.2008 N 2	01.09.2008 N 2	2 096 358,47	377 344,53
25.08.2008 N 142	25.08.2008 N 8	25.08.2008 N 8	86 921,19	15 645,81
22.06.2008 N 262	22.06.2008 N 1	22.06.2008 N 1	72 355,23	13 023,94
09.08.2008 N 125	31.08.2008	31.08.2008	3 234 950	582 291
Итого за 2008 год			12 269 210	2 208 459

Также представлен счет-фактура от 31.12.2008 N 390 на сумму 6215 руб. без НДС, НДС в размере 1118 руб.

Всего за 2008 и 2009 годы представлено документов по ООО "Нексиком" на сумму 12 275 425 руб. без НДС, сумма налога на добавленную стоимость составила 2 209 577 руб.

Все документы от имени ООО "Нексиком" подписаны директором Зайцевой Людмилой Александровной.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки было установлено следующее.

Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска от 07.10.2010, направленному по поручению налогового органа, ООО "Нексиком" состоит на налоговом учете в инспекции ФНС по Ленинскому району г.Новосибирска с 23.08.2007, последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2008 г. "нулевая", кроме НДС, применялась общая система налогообложения. Сведений о наличии имущества - нет, сведений о численности за 2007, 2008 гг. - нет, руководитель ООО "Нексиком" Зайцева Любовь Александровна, зарегистрирована по адресу: 630080, г.Новосибирск, ул.Черепановская, 82.

Из сопроводительного письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска от 18.11.2010 N 21-04/026299@ следует, что Зайцева Л.А. значится в списках физических лиц, предоставивших письменные показания о непричастности к деятельности организаций, зарегистрированных на их имя и являющихся номинальными руководителями. Данные сведения находятся в обновленном информационном массиве, содержащем сведения об организациях, зарегистрированных в базе данных ЕГРН НСО с нарушением действующего законодательства на "подставных" лиц (т.10 л.д.58).

Согласно акту проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по адресу, указанному в учредительных документах: г.Новосибирск, ул.Большая, 256, от 10.11.2010, установлено, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах: не значится. В ходе проверки выяснено, что по указанному адресу расположено 3-этажное административное здание, собственник нежилых помещений ОАО "Сибэнерготранс". Договор аренды или субаренды с ООО "Нексиком" никогда не заключался (т.10 л.д.59).

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, был заявлен довод о том, что данный акт проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по названному адресу является недопустимым доказательством, поскольку сведения получены по телефону.

Судом первой инстанции данный довод был правильно отклонен в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что акт проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по адресу, указанному в учредительных документах: г.Новосибирск, ул.Большая, 256, от 10.11.2010, является надлежащим доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами. Как правильно указывает суд первой инстанции, отсутствие по месту регистрации данной организации подтверждается и иными документами, имеющимися в материалах дела. Кроме того, данное обстоятельство не являлось единственным основанием для выводов налогового органа и суда первой инстанции.

20 мая 2008 года должностным лицом ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска допрошена в качестве свидетеля Зайцева Любовь Александровна, которая показала, что учредителем либо руководителем организаций никогда не являлась, не регистрировала ни одной фирмы на свое имя. Никакие документы, относящиеся к регистрации организаций, не подписывала. О местонахождении среди прочих ООО "Нексиком", их видах деятельности, о фактических должностных лицах, заключенных договорах, получения и расходования денежных средств, движении имущества, составления бухгалтерской и налоговой отчетности ничего не знает, ничего не известно. Бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала, от своего имени никому не поручала это делать. В налоговые органы ничего не представляла.

Довод общества о том, что данный протокол является недопустимым доказательством по делу, так как получен задолго до проведения проверки, отклоняется, поскольку в силу п.4 ст.101 НК РФ налоговые органы вправе использовать как материалы, собранные в ходе проверки, так и иные материалы, имеющиеся у налогового органа. Нарушения порядка получения протокола из материалов дела не усматривается.

Данные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, указывают на то, что данный контрагент общества не мог исполнять своих обязательств. Следовательно, подлежит проверке реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при вступлении общества в отношения со спорным контрагентом.

Проверяя реальность хозяйственных операций, налоговый орган установил следующее.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговым органом постановлением от 10.05.2011 N 12-04 назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных Обществом документах: счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ООО "Нексиком".

Согласно заключению эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России от 31 мая 2011 года по материалам выездной налоговой проверки ООО "Бизнес группа "Садко" N N 824/7-4-1.1 сделан вывод, что подписи от имени Зайцевой Любови Александровны, изображения которых расположены в договорах подряда, счетах-фактурах, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ и затрат, актах о приемке выполненных работ выполнены не Зайцевой Любовью Александровной, а другим лицом (т.8 л.д.93-102).

Нарушений порядка назначения и проведения экспертизы апелляционным судом не обнаружено.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска в налоговый орган представлены сведения об одном расчетном счете ООО "Нексиком", который открыт в Байкальском Филиале ОАО "Русь-Банк" 22.10.2007 (г.Улан-Удэ).

В заявлении на открытие банковского счета от 22.10.2007 указан телефон ООО "Нексиком" (3012) 211770, этот же номер телефона указан в реквизитах ООО "Нексиком" в договоре банковского счета в валюте Российской Федерации от 22.10.2007 (т.8 л.д.43-45).

Вместе с тем, данный номер по сведениям ОАО "Сибирьтелеком" предоставлен в постоянное пользование индивидуальному предпринимателю Бадахян М.А. по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, являющемуся также юридическим адресом Общества.

Данный факт подтверждается договорами об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 21.06.2006 N 988, от 29.07.2008 N 988, заключенными между ОАО "Сибирьтелеком" (Оператор) и ИП Бадахян М.А. (Абонент) (т.12 л.д.189-209).

23 октября 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Тяжковой Светлане Вадимовне.

25 декабря 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Пройдаковой Наталии Васильевне.

4 февраля 2008 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче денежной чековой книжки Ионину Дмитрию Анатольевичу (т.7 л.д.92-94).

В материалы дела представлена Выписка по операциям на счете в Байкальском филиале ОАО "Русь-Банк" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 ООО "Нексиком" (т.10 л.д.60-66).

Из общей суммы поступивших на расчетный счет ООО "Нексиком" денежных средств в размере более 99 млн.руб., значительная часть - более 73 млн.руб. (73,6%) поступила от ИП Бадахян М.А., ИП Ионина Д.А., ИП Казаряна А.А. и ООО "Бизнес группа "Садко".

При этом согласно данной Выписке Обществом в ООО "Нексиком" перечислены денежные средства один раз 18 декабря 2007 г. в размере 344 000 руб. с назначением платежа - оплата по договору субподряда от 01.10.2007. По данным карточки по счету 60 задолженность ООО "Бизнес группа "Садко" перед ООО "Нексиком" на 31.12.2008 составляла 13 669 510,56 руб., на 31.12.2009 - 12 473 843,76 руб.

Вместе с тем, согласно данной выписке с расчетного счета ООО "Нексиком" получены денежные средства Пройдаковой Н.В., Иониным Д.А., Бадахян М.А., Казарян А.А. на общую сумму 64 950 100 руб., в том числе от имени ООО "Нексиком".

Например, Иониным Д.А. от имени ООО "Нексиком" получены денежные средства 29.10.2007, 06.12.2007 по 299 999 руб. на хозяйственные расходы, 31.10.2007 в сумме 299 999 руб. на другие цели, 01.12.2007 - 91 500 руб. на другие цели, 11.12.2007 - 258500 руб. на хозяйственные расходы, 27.12.2007, 23.01.2008, - по 299 000 руб. на хозяйственные расходы, 29.12.2007 - 299 999 руб. на другие цели, 28.03.2008 - 295 000 руб. на хозяйственные расходы, и др.

Пройдаковой Н.В. от имени ООО "Нексиком" получены денежные средства с расчетного счета данного общества 03.12.2007 в сумме 199 999 руб. на хозяйственные нужды, 19.12.2007, 20.12.2007, 09.01.2008, 10.01.2008, 25.01.2008 - по 299 999 руб. на хозяйственные расходы, 24.01.2008 - 299 000 руб. на хозяйственные расходы, 28.01.2008 - 189 000 руб. на хозяйственные расходы, и др.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.10.2011 N 86184 (т.1 л.д.24-28) Ионин Дмитрий Анатольевич, Бадахян Марине Анатольевна являются учредителями ООО "Бизнес группа "Садко" с размерами долей - по 50% каждый, Бадахян М.А. также является генеральным директором Общества.

Согласно табелям учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" (т.9 л.д.137-175) Ионин Д.А. является коммерческим директором общества, Пройдакова Н.В. - главным бухгалтером, Казарян А.А. - менеджером по строительству.

На вопрос апелляционного суда о том, с чем связано получение денежных средств должностными лицами общества с расчетного счета контрагента, представитель общества пояснил, что это делалось по просьбе контрагентов. Однако, доказательств данным обстоятельствам, как и тому, что контрагент имел перед обществом какую-либо задолженность, в материалах дела не имеется.

Договорами подряда, заключенными между Обществом и ООО "Нексиком", предусмотрено, что для изготовления продукции Подрядчик использует собственное сырье и материалы, выполняет работы своими силами и материально-техническими средствами.

Вместе с тем, при отсутствии у ООО "Нексиком" имущества, техники, транспорта и иных основных средств, работников, необходимых для выполнения работ по договорам подряда, в выписке по операциям на счете не имеется сведений о расходах по аренде, приобретению какого-либо имущества.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно обществу.

Доводы общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, отклоняются, поскольку, документы, подтверждающие регистрацию в установленном порядке в ЕГРЮЛ или в ЕГРИП не характеризует контрагента как добросовестного, а только подтверждает наличие у него правоспособности.

По отношениям общества и ООО "Альянс" апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Бизнес группа "Садко" в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Альянс" представлены договоры подряда, договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Альянс" и ООО "Бизнес группа "Садко" заключены:

договор поставки от 01.04.2009 N 46, согласно которому Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в счете-фактуре, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (т.1 л.д.142-144),

договоры подряда от 20.05.2009 N N 22, 24, от 01.06.2009 N 25, от 10.06.2009 N 26, от 01.07.2009 NN 27, 28, 29, 30, от 03.07.2009 N 31, от 07.07.2009 N 32, от 17.07.2009 N 33, от 22.07.2009 N 34, от 26.07.2009 N 35, от 01.08.2009 N 23, от 01.09.2009 NN 36, 37, от 18.09.2009 N 39, от 01.10.2009 N 50, согласно которым Заказчик (Общество) поручает, а Подрядчик (ООО "Альянс") обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ, указанных в пунктах 1.1 договоров.

На основании пунктов 1.2 договоров для производства работ, указанных в п.1.1 договора, Подрядчик использует собственное сырье и материалы. Стоимость сырья и материалов включается в цену работ, установленную договором (т.1 л.д.145-168, т.2 л.д.1-24, л.д.56-58, л.д.62-64), договоры подряда от 01.12.2009 N 47, 48, согласно п.1.1 которых Заказчик (Общество) поручает, а Подрядчик (ООО "Альянс") обязуется выполнить ремонт котельной, системы теплоснабжения. На основании п.1.2 договора для производства работ, указанных в п.1.1 договора, Подрядчик использует собственное сырье и материалы.

Стоимость сырья и материалов включается в цену работ, установленную договором (т.2 л.д.71-76).

По договорам подряда Обществом и ООО "Альянс" подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат и для оплаты выполненных работ ООО "Альянс" счета-фактуры:

Счет-фактура (дата, номер)	Справка о стоимости выполненных работ (дата, номер)	Акт о приемке выполненных работ	Сумма без НДС (руб.)	НДС (руб.)
02.07.2009 N 80	02.07.2009 N 1	02.07.2009 N 1	217 318,35	39 117,30
03.07.2009 N 85	03.07.2009 N 1	03.07.2009 N 1	814 915,25	146 684,75
09.07.2009 N 90	09.07.2009 N 1	09.07.2009 N 1	1 249 337,3	224 880,7
20.07.2009 N 95	20.07.2009 N 1	20.07.2009 N 1	704 745,76	126 854,24
20.07.2009 N 101	25.07.2009 N 1	25.07.2009 N N 1, 1, 1	2 483 898,31(по актам 730 848,38+ 867329,24 + 885720,7)	447 101,69 (по актам 131552,7+ 156119,26+ 159429,72)
25.07.2009 N 125	25.07.2009 N 1	25.07.2009 N 1	1 552 118,64	279 381,36
28.07.2009 N 131	14.08.2009 N 1	28.07.2009 N 1	684 610,17	123 229,83
31.07.2009 N 145	31.07.2009 N 1	31.07.2009 N 1	2 916 576,27	524 983,73
31.07.2009 N 138	25.07.2009 N 1	31.07.2009 N N 1, 2, 3	2 212 627,12 (по актам 802724,07+ 937 031,9 + 472871,15)	398 272,88 (по актам 144 490,33 + 168 665,75 + 85 116,8)
14.08.2009 N 148	14.08.2009 N 2	14.08.2009 N 2	818 379,66	147 308,32
25.08.2009 N 152	25.08.2009 N 1	25.08.2009 N 1	1 837 774,58	330 799,42
26.08.2009 N 159	26.08.2009 N 1	26.08.2009 N 1	408 408,47	73 513,53
31.08.2009 N 180	31.08.2009 N 2	31.08.2009 N 2	1 686 347,46	303 542,54
16.09.2009 N 192	16.09.2009 N 1	16.09.2009 N 1	1 762 288,14	317 211,86
17.09.2009 N 198	30.09.2009 N 1	30.09.2009 N N 1, 2, 3	2 495 940,68 (по актам 463989,19+ 964646,48 + 1 067 305,02)	449 269,32 (по актам 83 518,05 + 173 636,36+192 114,9)
29.09.2009 N 222	29.09.2009 N 1	29.09.2009 N 1	831 237,29	149 622,71
30.10.2009 N 248	30.10.2009 N 1	30.10.2009 N N 1, 2, 3	3 212 319,49 (по актам 937466,46+ 1273746,76 + 1001106,27)	578 217,51 (по актам 168 743,96+ 229 274,42+ 180 199,13)
15.12.2009 N 258	15.12.2009 N 1	15.12.2009 N 1	1 110 596,61	199 907,39
15.12.2009 N 257	15.12.2009 N 1	15.12.2009 N 1	3 164 385,59	569 589,41
30.12.2009 N 261	30.12.2009 N 1	30.12.2009 N 1	3 956 881,36	712 238,64
всего			34 120 706,15	6 141 726,83

Кроме того, Обществом в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Альянс", и товарные накладные, выданные ООО "Альянс", по договору поставки:

счет-фактура от 15.09.2009 N 190, товарная накладная от 15.09.2009 N 190 на сумму 2 621 389,83 руб. без НДС, НДС - 471 850,17 руб.,

счет-фактура от 23.09.2009 N 209, товарная накладная от 23.09.2009 N 209 на сумму 3 409 453,39 руб. без НДС, НДС - 613 701,61 руб.,

счет-фактура от 25.09.2009 N 225, товарная накладная от 25.09.2009 N 225 на сумму 2 591 033,9 руб. без НДС, НДС - 466 386,1 руб.,

счет-фактура от 28.09.2009 N 228, товарная накладная от 28.09.2009 N 228 на сумму 1 414 576,27 руб. без НДС, НДС - 254 623,73 руб.,

счет-фактура от 01.10.2009 N 242, товарная накладная от 01.10.2009 N 242 на сумму 47 990,93 руб. без НДС, НДС - 8 638,37 руб.,

счет-фактура от 01.10.2009 N 46, товарная накладная от 01.10.2009 N 46 на сумму 966 101,7 руб. без НДС, НДС - 173 898,3 руб.,

счет-фактура от 05.10.2009 N 59, товарная накладная от 05.10.2009 N 59 на сумму 1 220 338,98 руб. без НДС, НДС - 219 661,02 руб.,

счет-фактура от 15.11.2009 N 84, товарная накладная от 15.11.2009 N 84 на сумму 9 336 279,67 руб. без НДС, НДС - 1 680 530,33 руб.,

счет-фактура от 15.11.2009 N 81, товарная накладная от 15.11.2009 N 81 на сумму 10 576 271,16 руб. без НДС, НДС - 1 903 728,84 руб.,

счет-фактура от 15.11.2009 N 105, товарная накладная от 15.11.2009 N 105 на сумму 9 967 296,59 руб. без НДС, НДС - 1 794 113,41 руб.,

счет-фактура от 15.11.2009 N 92, товарная накладная от 15.11.2009 N 92 на сумму 12 700 661,00 руб. без НДС, НДС - 2 286 119,00 руб., всего на сумму 54 851 393,42 руб. без НДС, НДС - 9 873 250,88 руб.

Всего по договорам подряда и поставки выполнено работ и поставлено товара на сумму 88 972 099 руб. без НДС, налог на добавленную стоимость - 16 014 978 руб.

Все документы от имени ООО "Альянс" подписаны генеральным директором общества Тагировым А.В.

Вместе с тем, налоговым органом в отношении данного контрагента было установлено следующее.

Межрайонной ИФНС России N 39 по Республике Башкортостан в адрес налоговой инспекции 26.10.2010 направлены документы в отношении ООО "Альянс" (ОГРН 1080277006490).

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Альянс" 17.06.2008 зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1080277006490, ИНН 0277095411, учредителем и директором общества значится Тагиров Артем Вячеславович.

На основании данной Выписки у ООО "Альянс" имелись расчетные счета в ОАО "ИНВЕСТКАПИТАЛБАНК" (г.Уфа) в период с 25 июня 2008 г. по 2 июля 2008 г., в Филиале "Уфимский" СБ "Губернский" (ОАО) в период с 24 сентября 2008 г. по 21 октября 2008 г., с 4 августа 2008 года открыт расчетный счет в ООО "ПРОМТРАНСБАНК" (т.10 л.д.87-93).

Из письма МРИ ФНС России N 33 по Республике Башкортостан от 09.11.2010 следует, что режим налогообложения ООО "Альянс" - ОСНО, данная организация относится к категории плательщиков, представляющих нулевую "отчетность", признаки фирмы-"однодневки" имеет, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность сдана за 2008 г., среднесписочная численность - 1 чел., транспорта, имущества не имеет (л.д.95 т.7).

Согласно протоколу осмотра от 23.12.2010, проведенному должностным лицом указанной налоговой инспекции с участием двух понятых, по адресу: г.Уфа, пр.Октября, 119/2, установлено, что по данному адресу находится нежилое здание с административными помещениями. Руководителей, учредителей и других исполнительных органов ООО "Альянс" не обнаружено. Рекламных вывесок, табличек с наименованием ООО "Альянс" нет (т.7 л.д.96).

Сопроводительным письмом от 02.02.2011 МРИ ФНС России N 40 по Республике Башкортостан направлен протокол допроса свидетеля Тагирова А.В.

Тагиров А.В., допрошенный 1 февраля 2011 года в качестве свидетеля, показал, что является директором и учредителем ООО "Альянс", деятельность с ноября 2008 года не велась. С ноября 2008 г. ООО "Альянс" не имеет расчетного счета, основных и транспортных средств, работников ООО "Альянс" не было, помещения не арендуются. За период 2008-2009 гг. деятельность не осуществлялась, никаких документов не подписывал. В июне 2008 г открыл расчетный счет в банке, но закрыл его в ноябре 2008 г. Все платежные документы подписывал сам, доверенностей не выдавал. Из протокола допроса следует, что Тагиров А.В. работает в МУП "Уфаводоканал" (л.д.94-99 т.10).

Данные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, указывают на то, что данный контрагент общества не мог исполнять своих обязательств. Следовательно, подлежит проверке реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при вступлении общества в отношения со спорным контрагентом.

При проверке реальности хозяйственных операций общества с данным контрагентом было установлено следующее.

ИФНС России по Октябрьскому району г.Уфы в адрес налогового органа направлены документы, представленные Муниципальным унитарным предприятием по эксплуатации водопроводно-канализационного хозяйства "Уфаводоканал".

Согласно приказу от 2 марта 2006 г. N 52 Тагиров Артем Вячеславович принят на постоянную работу с 3 марта 2006 г. слесарем аварийно-восстановительных работ в Управление Южных водопроводных сетей МУП "Уфаводоканал". 2 марта 2006 г. между МУП "Уфаводоканал" и Тагировым А.В. заключен трудовой договор N 52. В соответствии с условиями договора работа по данному трудовому договору является основным местом работы. Время начала работы - 03.03.2006. Режим труда: нормальная продолжительность рабочего времени, 5-дневная 40-часовая рабочая неделя (т.11 л.д.74-76).

Из представленных табелей учета рабочего времени Управления Южных водопроводных сетей МУП "Уфаводоканал" за период с 1 января по 31 декабря 2009 года следует, что Тагиров А.В. в периоды с 1 января по 10 июля 2009 г., с 13 августа по 9 декабря 2009 г. работал ежедневно без командировок, с 13 июля по 12 августа 2009 г. находился в отпуске (т.11 л.д.26-73).

Вместе с тем, налоговым органом в материалы дела представлены квитанции к приходным кассовым ордерам ООО "Альянс" о принятии от ООО "Бизнес группа "Садко" наличных денежных средств в качестве оплаты по договорам поставки, в графе "главный бухгалтер, расшифровка подписи" указана фамилия Тагиров А.В., имеется подпись и проставлена печать. Представлены также авансовые отчеты директора ООО "Бизнес группа "Садко" Бадахян М.А., с содержащимися в них сведениями о расходах по данным приходным кассовым ордерам. Так, представлены квитанции к ПКО от 6, 10, 13, 17, 19, 27 августа 2009 года (т.9 л.д.112), от 8, 14, 22, 27, 29 июля 2009 г. (т.9 л.д.114), от 24, 28, 4, 17, 21 сентября 2009 года (л.д.109-11 т.9).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что приходные кассовые ордера выписаны в период работы Тагирова А.В. по основному месту работы МУП "Уфаводоканал" (г.Уфа), следовательно, исключается получение денежных средств Тагировым А.В. по месту нахождения Общества. Из имеющихся в материалах дела табелей учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" также не следует, что генеральный директор Бадахян М.А. или кто-либо из сотрудников Общества в указанный период находился в командировке, в т.ч. в г.Уфе.

Кроме того, операции по счету ООО "Альянс", открытом в ООО "ПРОМТРАНСБАНК" за период с 04.08.2008 по 31.12.2009, сведения о которых изложены в Выписке, носят транзитный характер. Всего поступило денежных средств в размере 12 615 706 руб., все поступления в период с 21.08.2008 по 25.09.2008. В 2009 году, в периоде взаимоотношений с ООО "Бизнес группа "Садко", приходных операций не было (т.10 л.д.107-114).

На основании постановления от 10.05.2011 N 12-05 налоговым органом была назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных Обществом документах: договорах, счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ООО "Альянс".

Согласно заключению эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России от 23 мая 2011 года по материалам выездной налоговой проверки ООО "Бизнес группа "Садко" N N 825/7-4-1.1, 829/7-4-3.1 подписи от имени Тагирова Артема Вячеславовича, изображения которых расположены в договорах подряда, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ, товарных накладных, актах о приемке выполненных работ выполнены не Тагировым Артемом Вячеславовичем, а другим лицом. Также из выводов экспертного заключения следует, что оттиски печати ООО "Альянс", расположенные в договорах подряда, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, товарных накладных и оттиски, представленные в качестве образцов, выполнены разными клише печати ООО "Альянс" (т.8 л.д.103-118).

Также суд первой инстанции правильно указывает, что договорами подряда, заключенными между Обществом и ООО "Альянс", предусмотрено, что для изготовления продукции Подрядчик использует собственное сырье и материалы, выполняет работы своими силами и материально-техническими средствами. Вместе с тем, при отсутствии у ООО "Альянс" имущества, техники, транспорта и иных основных средств, работников, необходимых для выполнения работ по договорам подряда, в выписке по операциям на счете не имеется сведений о расходах по аренде, приобретению какого-либо имущества.

Апелляционному суд, как и суду первой инстанции, обществом приведен довод о том, что налоговым органом проверен контрагент Общества ООО "Альянс" с иным ОГРН и ИНН, чем тот, с которым фактически совершались сделки, в экспертном заключении также исследованы печати ООО "Альянс" с иным ИНН и ОГРН. ООО "Альянс" - контрагент ООО "Бизнес группа "Садко" имеет основной государственный регистрационный номер - 1080277006490, ИНН - 0277095411.

Данный довод был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен в связи со следующим.

Обществом при подаче заявления в суд представлены Выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 17.06.2008 в отношении ООО "Альянс", свидетельство о государственной регистрации юридического лица ООО "Альянс" от 17.06.2008, выданное МРИ ФНС России N 33 по Республике Башкортостан, и свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации ООО "Альянс" от 17.06.2008 (т.6 л.д.102-107). Согласно названным документам ОГРН данного общества - 1080277006490, ИНН - 0277095411. Кроме того, в заявлении Тагирова Артема Вячеславовича - директора ООО "Альянс" на открытие счета в ООО "Промышленно-Транспортный Банк" от 28.07.2008 проставлена печать данного общества, где прописаны ОГРН 1080277006490 и ИНН - 0277095411. В карточке с образцами подписей и оттиска печати владельца счета, оформленной 04.08.2008, имеется образец оттиска печати ООО "Альянс", и прописаны ОГРН - 1080277006490, ИНН - 0277095411.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в решении налогового органа допущена описка при указании ИНН ООО "Альянс" - 027709541, которая не повлекла существенных последствий, поскольку налоговой инспекцией представлены в материалы дела поручения, ответы на них, Выписка из ЕГРЮЛ, в отношении ООО "Альянс" с ИНН - 0277095411, в решении также исследуются документы, направленные поручения и полученные ответы на запросы в отношении именно данного общества. В заключении эксперта по взаимоотношениям с ООО "Альянс" исследовались оттиски печатей и дана оценка тому, что общие признаки оттисков печати в документах ООО "Бизнес группа "Садко" и оттисков печати в банковских документах различны. Кроме того, доказательств того, что Тагиров Артем Вячеславович является директором иного общества с ограниченной ответственностью с названием "Альянс", находящегося в г.Уфе, заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено и материалы дела не содержат. Таким образом, налоговой инспекцией обоснованно истребованы информация и документы из налоговых органов Республики Башкортостан и исследованы документы в отношении общества с ограниченной ответственностью "Альянс", имеющего ОГРН - 1080277006490, ИНН - 0277095411.

Между тем, в договорах подряда, представленных заявителем в материалы дела, в реквизитах Подрядчика ООО "Альянс" указан ОГРН 1040203926091. Идентичный ОГРН содержится в оттисках печатей, проставленных в счетах-фактурах, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, представленных заявителем в материалы дела. Однако данный ОГРН по сведениям налогового органа по базе данных ФИР принадлежит Территориальному органу Федеральной службы государственной статистики по Республике Башкортостан.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, оплата по договорам надлежащими достоверными документами не подтверждена.

Доводы общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, отклоняются, поскольку, документы, подтверждающие регистрацию в установленном порядке в ЕГРЮЛ или в ЕГРИП, не характеризуют контрагента как добросовестного, а только подтверждает наличие у него правоспособности.

По отношениям общества и ИП Здор О.Н. апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между индивидуальным предпринимателем Здор Ольгой Николаевной (Поставщик) и ООО "Бизнес группа "Садко" (Покупатель) заключен договор поставки от 3 июля 2008 года, в соответствии с п.1.1 которого Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Коммерческом предложении, являющихся неотъемлемыми частями договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора.

15 августа 2008 г. между ООО "Бизнес группа "Садко" и ИП Здор О.Н. заключен договор субподряда N 1/2008 о выполнении работ по текущему ремонту.

Заявителем в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС кроме названных договоров представлены следующие документы:

счет-фактура от 03.01.2008 N 4, товарная накладная от 03.01.2008 N 4 на сумму 1 672 033,90 руб. без НДС, НДС в размере 300 966,10 руб.,

счет-фактура от 15.12.2008 N 55, товарная накладная от 15.12.2008 N 55 на сумму 623 704,14 руб. без НДС, НДС в размере 112 266,75 руб.,

счет-фактура от 08.12.2008 N 54, товарная накладная от 08.12.2008 N 55 на сумму 449 782,40 руб. без НДС, НДС в размере 80 960,83 руб.,

счет-фактура, от 10.07.2008 N 32 на сумму 185 605,93 руб. без НДС, НДС 33 409,07 руб.,

счет-фактура от 07.11.2008 N 53, товарная накладная от 07.11.2008 N 54 на сумму 363 801,60 руб. без НДС, НДС 65 484,29 руб.

Также представлены счет-фактура от 25.11.2008 N 61, справка о стоимости выполненных работ от 28.11.2008 N 1, акт о приемке выполненных работ от 25.11.2008 N 1 на сумму без НДС 857 627,11 руб., налог на добавленную стоимость в размере 154 372,88 руб.

Всего по указанным документам за 2008 год по сделкам с контрагентом ИП Здор О.Н. выполнено работ и поставлено товара в сумме 4 152 555 руб. без НДС, налог на добавленную стоимость составил 747 460 руб.

Все названные документы подписаны от имени Здор О.Н.

Вместе с тем, налоговым органом в отношении данного контрагента в ходе проверки было установлено следующее.

Здор Ольга Николаевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 04.07.2007, 8 мая 2009 года как индивидуальный предприниматель деятельность прекратила.

ИП Здор О.Н. состояла на налоговом учете в МРИ ФНС России N 2 по Республике Бурятия. По имеющимся в налоговой инспекции сведениям по данным ИП Здор О.Н. сведения о численности за 2008, 2009 гг. отсутствуют, сведений об имуществе, транспортных средствах нет.

Здор Ольга Николаевна, допрошенная в качестве свидетеля 25.10.2010, на вопросы "С какого времени вы зарегистрированы и осуществляете деятельность, какие виды деятельности осуществляете? Регистрацию в качестве ИП производили самостоятельно или Вам кто-то помогал?" ответила: "С 2007 г., точно не знаю, виды деятельности также не знаю". На все вопросы: "По какой системе налогообложения вы работаете? Изменяли ли вы место постановки на учет в налоговом органе, по какой причине? На кого возложена обязанность по ведению бухгалтерского и налогового учета? Какую налоговую отчетность вы сдавали" ответила: "Не знаю". Здор О.Н. пояснила, что оформляла доверенность по просьбе Марине Анатольевны Бадахян, на кого не помнит. Ее привезли к нотариусу, к кому не помнит, и попросили оформить доверенность. Она не запоминала, так как ей сказали, что в этом нет необходимости. Офиса, складов нет. Реализацией и покупкой товаров (работ, услуг) не занималась, ни у кого товар не приобретала, никому не продавала. Все вопросы к Бадахян Марине Анатольевне, какой товар продавался и покупался, не знает. Как производились с ней расчеты, не знает. Работает в Сотниковской средней школе, учителем. Заработок составляет 6500 рублей. Свою подпись ставила только на доверенности у нотариуса (т.7 л.д.104-107).

Данные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, указывают на то, что данный контрагент общества не мог исполнять своих обязательств. Следовательно, подлежит проверке реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при вступлении общества в отношения со спорным контрагентом.

При проверке реальности хозяйственных операций было установлено следующее.

Согласно постановлению от 28 января 2011 г. N 12-1 налоговым органом была назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных ООО "Бизнес группа "Садко" документах: счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ИП Здор О.Н. (т.7 л.д.77).

Из заключения эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы от 11 февраля 2011 года N 96/7-4-1.1 по материалам выездной налоговой проверки ООО "Бизнес группа "Садко" следует, что подписи от имени Здор О.Н. в счетах-фактурах, товарных накладных, справке о стоимости выполненных работ и затрат, локальном сметном расчете, акте о приемке выполненных работ, выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом (т.7 л.д.108-114).

Судом первой инстанции правильно был отклонен довод общества о том, что от имени ИП Здор О.Н. документы подписывала Бадахян М.А. по имеющейся доверенности, в связи со следующим.

В соответствии с пп.е,ж п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

На основании п.3 ст.9 Федерального закона N 129-ФЗ перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Исходя из изложенного, Бадахян М.А., действуя от имени ИП Здор О.Н. по доверенности, и подписывая документы от имени предпринимателя, должна была проставлять свою подпись, указывать свою фамилию, инициалы, реквизиты доверенности. Между тем, в заключении эксперта от 11.02.2011 N 96/7-4-1.1. указано, что "Несмотря на внешнее сходство, перечисленные различающиеся общие и частные признаки почерка и подписи существенны, устойчивы и в совокупности достаточны для категорического отрицательного вывода о том, что подписи от имени Здор Ольги Николаевны в документах группы I выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом с подражанием ее подлинным подписям". Также указано, что "Перечисленные различающиеся общие и частные признаки почерка и подписи существенны, устойчивы и в совокупности достаточны для категорического отрицательного вывода о том, что подписи от имени Здор Ольги Николаевны в группе II выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом".

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку, материалы дела и спорные документы не содержат сведений о подписании спорных документов Бадахян М.А., в ходе проверки установлен факт того, что данные документы подписаны не Здор О.Н., налоговым органом сделан обоснованный вывод о подписании первичных документов ИП Здор О.Н. от ее имени неустановленным лицом.

Также судом первой инстанции правильно было учтено следующее.

По сведениям налоговой инспекции ИП Здор О.Н. имела один расчетный счет в Акционерном коммерческом Сберегательном банке РФ. Согласно Выписке по операциям на счете организации в Акционерном коммерческом Сберегательном банке Российской Федерации (ОАО) индивидуального предпринимателя Здор Ольги Николаевны, за период с 24.01.2008 по 14.05.2009 поступило 103 325,9 тыс.руб., в том числе от ООО "Бизнес группа "Садко", ИП Ионина Д.А., ИП Бадахян М.А., ООО "Нексиком" более 53 млн.руб. (т.10 л.д.68-82).

Из поступивших на счет ИП Здор О.Н. денежных средств перечислено в адрес ИП Ионина Д.А., ИП Бадахян М.А., ИП Здор М.Ю., ИП Амирян А.С., выдано наличными денежными средствами и направлено на пополнение лицевых счетов физическим лицам Казаряну А.А., Ионину Д.А., Бадахян М.А., Прокоповой Ю.А., Пройдаковой Н.В., Амиряну А.С., Серебренникову А.Н., Арутюняну В.А. в общей сумме более 95 млн.рублей - 92% от суммы поступлений на счет. Из них снято наличными в виде "расходов предпринимателя" в общей сумме более 63 млн.рублей.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.10.2011 N 86184 (т.1 л.д.24-28) Ионин Дмитрий Анатольевич, Бадахян Марине Анатольевна являются учредителями ООО "Бизнес группа "Садко" с размерами долей - по 50% каждый, Бадахян М.А. также является генеральным директором общества. Согласно табелям учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" (т.9 л.д.137-175) Ионин Д.А. является коммерческим директором общества, Пройдакова Н.В. - главным бухгалтером, Казарян А.А. - менеджером по строительству, Амирян А.С. - главным электриком, Арутюнян В.А. - менеджером общества, Прокопова Ю.А. - экономистом и кассиром ИП Ионина Д.А.

Доводы общества о том, что в представленных Здор О.Н. декларация были отражены сведения о большом доходе, апелляционным судом отклоняется, поскольку из самих деклараций невозможно установить, по каким взаимоотношениям сложился данный доход. Кроме того, данное обстоятельство не влияет на выводы о том, что документы, представленные обществом, спорным контрагентом не подписывались.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно обществу.

Доводы общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, отклоняются, поскольку, документы, подтверждающие регистрацию в установленном порядке в ЕГРЮЛ или в ЕГРИП, не характеризуют контрагента как добросовестного, а только подтверждает наличие у него правоспособности.

По отношениям общества и ООО "Авалон" апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ООО "Бизнес группа "Садко" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Авалон" 1 марта 2008 года заключен договор подряда, в соответствии с п.1.1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте: Малоэтажная застройка 105 микрорайона г.Улан-Удэ в Октябрьском районе. Согласно п.1.2 договора для производства работ, указанных в п.1.1 договора, Подрядчик использует собственное сырье и материалы. Стоимость сырья и материалов включается в цену работ, установленную настоящим договором.

Между ООО "Бизнес группа "Садко" (Покупатель) и ООО "Авалон" (Поставщик) заключен договор поставки от 25.12.2006 на поставку строительных материалов.

В обоснование понесенных расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по контрагенту ООО "Авалон" заявителем представлены указанные договоры и следующие документы:

счет-фактура, товарная накладная от 03.10.2007 N 315 на сумму 73 433,90 руб. без НДС, НДС 13 218,10 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 24.08.2007 N 112 на сумму 75 960,71 руб. без НДС, НДС 13 672,94 руб.,

счет-фактура от 05.07.2007 N 27, товарная накладная от 05.07.2007 N 29 на сумму 88 135,59 руб. без НДС, НДС 15 864 руб.,

счет-фактура от 20.08.2007 N 105 на сумму 83 935,98 руб. без НДС, НДС 15 108,47 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 18.08.2007 N 95 на сумму 81 844,35 руб. без НДС, НДС 14 731,98 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 06.06.2007 N 19 на сумму 222 881,36 руб. без НДС, НДС 40 118,64 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 20.06.2007 N 20 на сумму 851 694,91 руб. без НДС, НДС 153 305,09 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 05.12.2007 N 902 на сумму 775 271,19 руб. без НДС, НДС 139 548,81 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 23.11.2007 N 501 на сумму 939 870,34 руб. без НДС, НДС - 169 177 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 31.07.2007 N 16 на сумму 406779,66 руб. без НДС, НДС 73 220,34 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 18.05.2007 N 14 на сумму 47 457,62 руб. без НДС, НДС 8 542,38 руб.,

счет-фактура, товарная накладная от 16.01.2007 N 5 на сумму 34 207,63 руб. без НДС, НДС 6 157,37 руб.

По указанным документам за 2007 год по сделкам с ООО "Авалон" поставлен товар на сумму 3 681 474 руб. без НДС, налог на добавленную стоимость составил 662 664 руб.

За 2008 год представлены счет-фактура от 20.03.2008 N 13, справка о стоимости выполненных работ от 20.03.2008 N 1, акт о приемке выполненных работ от 20.03.2008 N 1 на сумму 684 334,75 руб. без НДС, налог на добавленную стоимость - 123 180,25 руб.

Всего за 2007 и 2008 годы представлены документы на сумму 4 365 809 руб. без НДС, НДС - 785 844 руб.

Представленные документы подписаны от имени Ветрова Олега Анатольевича.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки в отношении данного контрагента было установлено следующее.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Авалон" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.10.2006, учредителем и директором общества значится Ветров Олег Анатольевич.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска в адрес налоговой инспекции направлена информация в отношении ООО "Авалон", согласно которой ООО "Авалон" состоит на учете в инспекции с 18.10.2006, юридический адрес: 664012, г.Иркутск, ул.Коммунаров, 12, является адресом "массовой" регистрации. ООО "Авалон" относится к категории плательщиков, не представляющих отчетность, последняя декларация по НДС представлена за август 2007 года. Руководителем и 100% учредителем ООО "Авалон" заявлен Ветров Олег Анатольевич. Бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет.

Согласно письму Иркутского Межрайонного отдела Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области от 25.09.2007 установить местонахождение Ветрова О.В. не представляется возможным, так как лицо не имеет постоянного места жительства. По месту прописки проживает мать Ветрова Людмила Петровна, у которой было получено объяснение по поставленным вопросам.

Ветрова Л.П. в объяснении от 17.09.2007 пояснила, что Ветров О.А. - ее сын, не может являться ни руководителем, ни учредителем среди прочих ООО "Авалон", организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории РФ, так как он является лицом, ведущим антисоциальный образ жизни, употребляет наркотические средства приблизительно с 1997 года. В течение 4-х лет не имеет постоянного места работы, живет случайными заработками, подрабатывает грузчиком, выполняет функции разнорабочего, занимается кражами. Постоянного заработка не имеет. Нет постоянного места жительства, неоднократно привлекался за кражи и грабежи к уголовной ответственности. Он несколько раз терял паспорт (т.7 л.д.117-119).

Из протокола осмотра от 19 ноября 2010 г. по адресу: г.Иркутск, ул.Коммунаров, 12, следует, что по данному адресу организации ООО "Авалон" не числится. По данному адресу находится пустая территория, которая огорожена железным забором. Должностные лица отсутствуют, вывески, указатели ООО "Авалон" не установлены. По данному адресу какие-либо жилые (нежилые) помещения отсутствуют. Довод общества о недопустимости данного доказательства правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку материалы дела не содержат данных о том, что ООО "Авалон" занимало какие-либо помещения по адресу: г.Иркутск, ул.Коммунаров, 12, на праве собственности, аренды или ином праве.

Кроме того, апелляционному суду приведен довод о том, что это на момент осмотра имеет место пустая территория, а в период взаимоотношений со спорным контрагентом, там, возможно, и имелись какие-либо здания, которые были снесены. Апелляционный суд относительно данного довода полагает следующее: действительно, указанные обстоятельства, возможно, имели место, однако, доказательств того, что спорный контрагент находился по данному адресу, из материалов дела не усматривается, хотя право собственности и право аренды подлежат государственной регистрации. При этом само общество доказательств обратного не представляет, приводит предположительный довод, который ничем не подтверждается, хотя возможность получить сведения из ЕГРП имеется у любого лица.

В соответствии с постановлением от 10.05.2011 N 12-06 налоговым органом была назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных Обществом документах: счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ООО "Авалон". Согласно заключению эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России от 30 мая 2011 года по факту выездной налоговой проверки ООО "Бизнес группа "Садко" N 820/7-4-1.1 установить кем, Ветровым Олегом Анатольевичем или другим лицом выполнены подписи от имени Ветрова О.А., изображения которых расположены в электрографических копиях договоров подряда, поставки, счетах-фактурах, акте о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ, товарных накладных - не представилось возможным (т.8 л.д.119-122).

Довод общества о том, что данное заключение эксперта следует исключить из числа доказательств, отклоняется, поскольку данное доказательство является надлежащим, а судом первой инстанции выводов, не соответствующих заключению эксперта не делалось.

Из материалов дела следует, что ООО "Авалон" открыт расчетный счет в Байкальском филиале ЗАО "Русь-Банк". В карточке с образцами подписей и оттисков печатей ООО "Авалон", оформленной банком 8 февраля 2007 года указан телефон данной организации 216020 (т.8 л.д.50). Вместе с тем, данный номер по сведениям ОАО "Сибирьтелеком" предоставлен в постоянное пользование индивидуальному предпринимателю Ионину Д.А. по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, являющемуся также юридическим адресом Общества. Данный факт подтверждается договором об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 05.09.2006 N 1318, заключенным между ОАО "Сибирьтелеком" (Оператор) и ИП Иониным Д.А. (Абонент) (т.12 л.д.180-188).

Судом первой инстанции также правильно учтено, что 21 июня 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Авалон" подано заявление о выдаче денежной чековой книжки Пройдаковой Наталии Васильевне. 7 марта 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Авалон" подано заявление о выдаче денежной чековой книжки Бадахян Марине Анатольевне. 10 мая 2007 г., 1 августа 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Авалон" поданы заявления о выдаче денежных чековых книжек Ионину Дмитрию Анатольевичу. 18 сентября 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Авалон" подано заявление о выдаче денежной чековой книжки Пройдаковой Наталии Васильевне (т.7 л.д.125-129).

7 февраля 2007 г. Ветровым Олегом Анатольевичем выдана доверенность, согласно которой Бадахян М.А. уполномочена быть представителем в Байкальском филиале ЗАО "Русь-Банк" г.Улан-Удэ по всем возникающим вопросам, связанным с открытием расчетного счета ООО "Авалон" в пределах положений, предусмотренных законом, а также представлять интересы по вопросу оформления и получения документов, связанных с вышеуказанным поручением.

В материалы дела представлена Выписка по операциям на счете в Новосибирском филиале ОАО "Русь-Банк" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 ООО "Авалон" (т.10 л.д.120-130), из которой следует, что анализ движения денежных средств на счете ООО "Авалон" позволяет сделать вывод об их транзитном характере - поступление и списание в течение 1-3 дней. Согласно данной выписке с расчетного счета ООО "Авалон" снято наличными денежными средствами на хозяйственные расходы, командировочные, заработную плату и другие цели и направлено на пополнение лицевых счетов Бадахян М.А., Иониным Д.А., Пройдаковой Н.В., Казяраном А.А. более 34 млн.рублей или 68% от общей суммы поступивших денежных средств, которая составляет более 49 млн.рублей.

Например, Бадахян М.А. от имени "Авалон" получены денежные средства 15.03.2007 в сумме 1 457 000 руб. на хозяйственные расходы, 28.03.2007 в сумме 756 000 руб. на другие цели, 04.04.2007 в сумме 1 000 000 руб. на зарплату, хозяйственные расходы, командировочные, 08.06.2007 - 104 000 руб. на другие цели, 12.07.2007 - 255 000 руб. на другие цели и др.

Иониным Д.А. от имени ООО "Авалон" 15.05.2007 получены денежные средства в размере 4 083 000 руб. на хозяйственные нужды, 25.05.2007 получены 1 700 000 руб. на хозяйственные нужды, 29.05.2007 - 2 488 000 руб. на хозяйственные расходы, 06.06.2007 - 300 000 руб. - на хозяйственные нужды, 07.06.2007 - 299 000 руб. на другие цели, 26.06.2007 1 443 000 на хозяйственные нужды, 03.07.2007 и 04.07.2007 - 299 000 руб. и 215 000 руб. соответственно на хозяйственные нужды, 06.07.2007 - 552 000 руб. на хозяйственные расходы, и др.

Пройдаковой Н.В. от имени ООО "Авалон" получены денежные средства с расчетного счета данного общества 22.06.2007, 25.06.2007 по 299 000 руб. на хозяйственные нужды, 31.08.2007 - 297 500 руб. на другие цели, и др.

Кроме того, согласно Выписке по операциям на счете в адрес ИП Ионина Д.А., ИП Бадахян М.А., ИП Серебренникова А.Н., ИП Казаряна А.А. перечислено более 11 млн.рублей.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.10.2011 N 86184 (т.1 л.д.24-28) Ионин Дмитрий Анатольевич, Бадахян Марине Анатольевна являются учредителями ООО "Бизнес группа "Садко" с размерами долей - по 50% каждый, Бадахян М.А. также является генеральным директором общества.

Согласно табелям учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" (т.9 л.д.137-175) Ионин Д.А. является коммерческим директором общества, Пройдакова Н.В. - главным бухгалтером, Казарян А.А. - менеджером по строительству.

На вопрос апелляционного суда о том, с чем связано получение денежных средств должностными лицами общества с расчетного счета контрагента, представитель общества пояснил, что это делалось по просьбе контрагентов. Однако, доказательств данным обстоятельствам, как и тому, что контрагент имел перед обществом какую-либо задолженность, в материалах дела не имеется.

Договором подряда, заключенным между Обществом и ООО "Авалон", предусмотрено, что для выполнения обязанностей по договору Подрядчик использует собственное сырье и материалы, выполняет работы своими силами и материально-техническими средствами.

Вместе с тем, при отсутствии у ООО "Авалон" имущества, техники, транспорта и иных основных средств, работников, необходимых для выполнения работ по договорам подряда, в выписке по операциям на счете не имеется сведений о расходах по аренде, приобретению какого-либо имущества.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно обществу.

Доводы общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, отклоняются, поскольку, документы, подтверждающие регистрацию в установленном порядке в ЕГРЮЛ или в ЕГРИП, не характеризуют контрагента как добросовестного, а только подтверждает наличие у него правоспособности.

По отношениям общества и ООО "Максмет" апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью "Максмет" (Подрядчик) и ООО "Бизнес группа "Садко" (Заказчик) заключены договоры подряда от 01.10.2009 N 40 на выполнение работ по ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Солнечная и ул.Карьерная с подземной автостоянкой, от 01.11.2009 N 43/1 на выполнение работ по ремонту тротуаров по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Шумяцкого, 2, от 15.11.2009 N 51 на выполнение работ по надстройке мансардного этажа к учебному корпусу ГОУ НПО "Профессиональный лицей N 16".

Между ООО "Максмет" (Поставщик) и ООО "Бизнес группа "Садко" (Покупатель) заключены договоры поставки от 26.11.2009 N 41, от 01.10.2009 согласно которым Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю строительные и отделочные материалы, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях договора.

ООО "Бизнес группа "Садко" в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Максмет" представлены договоры подряда, договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ.

Счет-фактура (дата, номер)	Справка о стоимости выполненных работ (дата, номер)	Акт о приемке выполненных работ	Сумма без НДС (руб.)	НДС (руб.)
30.10.2009 N 16	30.10.2009 N 1	30.10.2009 N N 1, 2,3	3 212 327,66 (по Актам 937485,31+ 1 273 747,95+ 1 001 094,4)	578 218,98 (по актам 168 747,36+ 229 274,63+ 180 197)
20.11.2009 N 18	20.11.2009 N 1	20.11.2009 N 1	1 762 912,6	317 324,27
20.12.2009 N 10	20.12.02009 N 5	20.12.2009 N 5	2 855 604,2	514 008,76
20.12.2009 N 12	20.12.2009 N 2	20.12.2009 N 2	3 407 921,46	613 425,86
20.12.2009 N 14	20.12.2009 N 4	20.12.2009 N 4	4 412 264,7	794 207,65
20.12.2009 N 13	20.12.2009 N 3	20.12.2009 N 3	4 494 759,53	809 056,72
20.12.2009 N 11	20.12.2009 N 1	20.12.2009 N 1	3 072 441,63	553 039,49
23.12.2009 N 17	23.12.2009 N 1	23.12.2009 N 1	1 916 323,73	344 938,27
30.12.2009 N 15	30.12.2009 N 1	30.12.2009 N 1	1 690 582,53 (по актам 884910,50 + 774 042,5 + 31 629,53)	304 304,86 (по актам 159 283 + 139 327,65+ 5693,32)
Всего			26 825 139	4 828 524

Кроме того, были представлены счет-фактура от 03.12.2009 N 9, товарная накладная от 03.12.2009 N 9 на сумму 1 590 677,97 руб. без НДС, НДС в размере 286 322,03 руб., счет-фактура от 20.12.2009 N 19, товарная накладная от 20.12.2009 N 19 на сумму 630 211,86 руб. без НДС, НДС в размере 113 438,14 руб. Итого на сумму 2 220 890 руб. без НДС, НДС в сумме 399 760 руб.

Всего по указанным документам по сделкам с ООО "Максмет" поставлено товара и выполнено работ на сумму 29 046 029 руб. без НДС, НДС в размере 5 228 284 руб.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки в отношении данного контрагента было установлено следующее.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью "Максмет" зарегистрировано в качестве юридического лица 09.04.2002, по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 26, офис 13. Состоит на налоговом учете в МРИ ФНС России N 2 по Республике Бурятия.

Из материалов дела и по сведениям налоговой инспекции на момент проверки у ООО "Максмет" недвижимое имущество отсутствует, транспортные средства на учете не состоят, земельных участков не имеется. О полученных лицензиях данных не имеется. Сведения о среднесписочной численности о полученных доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в налоговую инспекцию не представлены. Согласно декларации по обязательному пенсионному страхованию численность работающих - 0.

В представленных в налоговую инспекцию налоговых декларациях, в частности в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость за 2009 год указан номер контактного телефона - 211770. Вместе с тем, данный номер по сведениям ОАО "Сибирьтелеком" предоставлен в постоянное пользование индивидуальному предпринимателю Бадахян М.А. по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, являющемуся также юридическим адресом Общества. Данный факт подтверждается договорами об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 21.06.2006 N 988, от 29.07.2008 N 988, заключенными между ОАО "Сибирьтелеком" (Оператор) и ИП Бадахян М.А. (Абонент) (т.12 л.д.189-209).

Данные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, указывают на то, что данный контрагент общества не мог исполнять своих обязательств. Следовательно, подлежит проверке реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при вступлении общества в отношения со спорным контрагентом.

При проверке реальности хозяйственных операций было установлено следующее.

По данным карточки по счету 60 оплата ООО "Максмет" произведена перечислением на расчетный счет в общей сумме 1 877 000 руб. По состоянию на 31.12.2009 задолженность ООО "Бизнес группа "Садко" перед ООО "Максмет" составила 32 297 313 руб.

Любцев Дмитрий Анатольевич, допрошенный 12.10.2010 в качестве свидетеля, пояснил, что он является генеральным директором ООО "Максмет" с момента организации этой фирмы. Летом 2009 г. ООО "Бизнес группа "Садко" сделало" деловое предложение ООО "Максмет", а именно было предложено выполнение ремонтных работ (субподрядных) в казармах одной из войсковых частей в г.Улан-Удэ. 01.08.2010 был подписан договор им и Бадахян М.А., директором ООО "Бизнес группа "Садко". После подписания он не участвовал в ходе работ, не направлял никаких работников ООО "Максмет". Для выполнения работ им была достигнута договоренность с мастером (прорабом) ООО "Альянс", согласно этой договоренности работники ООО "Альянс" фактически выполняли ремонтные работы и по мере выполнения этих работ непосредственно на объекте сдавали работы работнику (прорабу) ООО "Бизнес группа "Садко". Уточнил, что через знакомых по просьбе Бадахян М.А. нашел рабочую бригаду (строителей), готовую выполнять ремонтные работы - эти работники и были работниками фирмы ООО "Альянс". После этого он "свел" мастера ООО "Альянс" и Бадахян М.А., после того, как между ними была достигнута договоренность по оплате и по выполняемым работам, Бадахян М.А. предложила ему "пропустить" по документам через его фирму ООО "Максмет". Добавил, что фактически ООО "Максмет" ремонтные работы казарм не выполняло, а лишь были составлены акты приемки-сдачи, по которым ООО "Максмет" сдавало выполненные работы ООО "Бизнес группа "Садко", в этих актах (КС-2 и КС-3) со стороны подрядчика ставил свою подпись он, а со стороны заказчика ставила свою подпись Бадахян М.П. Денежные средства, поступавшие на расчетный счет ООО "Максмет", были в дальнейшем израсходованы на закуп строительных материалов у ООО "Бизнес группа "Садко" (л.д.134-135 т.7).

Таким образом, из показаний Любцева Д.А. прямо следует, что спорный контрагент не выполнял тех работ, которые заявлены обществом, а был создан только документооборот.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, из представленной по письму налогового органа Выписки по операциям на счете организации в Новосибирском филиале ОАО "Русь-Банк" с 11.12.2010 по 31.12.2010 ООО "Максмет" следует, что движение по расчетному счету носит транзитный характер (т.10 л.д.134-151). Анализ движения денежных средств показывает, что денежные средства на расчетный счет ООО "Максмет" поступают только от ИП Ионина Д.А., ООО "Бизнес группа "Садко", ИП Бадахян М.А., в течение одного-двух дней возвращаются названным лицам.

13.10.2009 произведена оплата ИП Иониным Д.А. в размере 1 270 000 руб. за стройматериалы согласно счету, 416 000 руб. - за товар по договору поставки, 300 000 руб. - за товар по договору поставки, 13.10.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено в адрес ООО "Бизнес группа "Садко" 415 000 руб., как частичная оплата за товар, 14.10.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено в адрес ООО "Бизнес группа "Садко" 300 000 руб., 1 270 000 руб. - частичная оплата за товар, 27.10.2009 на счет ООО "Максмет" поступили денежные средства от ИП Бадахян М.А. в размере 2 682 000 руб. - оплата по договору поставки, 28.10.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено ИП Бадахян М.А. 695 000 руб., ИП Ионину Д.А. 1 986 000 руб. - возврат излишне перечисленных денежных средств, 29.10.2009 уплачено ИП Бадахян М.А. в адрес ООО "Максмет" 2 100 000 руб. по договору поставки, 29.10.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено ООО "Бизнес группа "Садко" 2 100 000 руб. денежные средства по договору займа, 06.11.2009 оплачено ИП Ионину Д.А. 750 000 руб. по счету за стройматериалы, 06.11.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено ООО "Бизнес группа "Садко" 750 000 руб. - по договору займа, аналогичная операция осуществлена 9 ноября 2009 года на сумму 1 080 000 руб., 11.11.2009 оплачено ИП Бадахян М.А. 1 150 000 руб. по счету за стройматериалы, 11.11.2009 со счета ООО "Максмет" перечислено ООО "Бизнес группа "Садко" 1150 000 руб. - по договору займа, аналогичные операции осуществлены 13, 16 ноября на сумму 1 840 000 руб., 16, 17 ноября 2009 г. на сумму 1 840 000 руб., 17, 18 ноября 2009 г. на сумму 815 000 руб., 19, 20 ноября 2009 г. на сумму 960 000 руб. и т.п.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно обществу.

Доводы общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, отклоняются, поскольку, документы, подтверждающие регистрацию в установленном порядке в ЕГРЮЛ или в ЕГРИП, не характеризуют контрагента как добросовестного, а только подтверждает наличие у него правоспособности.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что из обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи следует, что хозяйственные операции между обществом и спорными контрагентами не носили реального характера, разумных объяснений относительно выбора контрагентов (особенно тех, которые не находятся на территории Республики Бурятия и по месту осуществления строительных работ обществом) обществом не представлено, а из материалов дела не усматривается, более того, усматривается создание формального документооборота с перечислением и последующим возвратом денежных средств, что указывает на получение необоснованной налоговой выгоды.

Относительно доводов общества о недопустимости проведения почерковедческих экспертиз по копиям документов апелляционный суд поддерживает все выводы суда первой инстанции, изложенные в судебном акте, поскольку ни нормы НК РФ, ни нормы АПК РФ не содержат запрета на проведение таких экспертиз по копиям документов, а пригодность копий для экспертного исследования относится к компетенции эксперта.

Доводы общества о том, что все приобретенные работы и товары были использованы в последующей деятельности общества, апелляционным судом отклоняются, поскольку основанием для доначислений стали выводы по конкретным хозяйственным операций со спорными контрагентами, а последующая реализация не может подтвердить получение товаров, работ от спорных контрагентов.

По данным книги покупок заявлено налоговых вычетов по НДС за 2007 год в размере 654 122 руб. по счетам-фактурам ООО "Авалон".

За 2008 год заявлено вычетов по НДС на сумму 2 889 099 руб., в том числе за 1 квартал 2008 г. - 424 146 руб. (ИП Здор О.Н. - 300 966 руб., ООО "Авалон" -123 180 руб.), 2 квартал 2008 г. - 70 804 руб. по ООО "Нексиком", 3 квартал 2008 г. - 2 135 417 руб. (ИП Здор О.Н. - 33 409 руб., ООО "Нексиком" - 2 102 008 руб.), 4 квартал 2008 г. - 258 732 руб. по ИП Здор О.Н.

За 2009 год заявлено вычетов по НДС на сумму 20 776 843 руб., в том числе за: 1 квартал 2009 г. - 15 746 руб. (ИП Здор О.Н. - 14 628 руб., ООО "Нексиком" - 1118 руб.), 2 квартал 2009 г. - 5 984 365 руб. по ООО "Альянс", 3 квартал 2009 г. - 14 776 732 руб. (ООО "Альянс" - 10 126 668 руб., ООО "Максмет" -4 650 064 руб.).

По результатам проверки доначислен налог на добавленную стоимость в размере 20 320 064 руб.

По спорным контрагентам, как установлено судом первой инстанции, не приняты в расходы по налогу на прибыль по ООО "Нексиком" за 2008 г. - 12 269 210 руб., 2009 г. - 6 215 руб., по ООО "Альянс" за 2009 г. 88 972 099 руб., по ИП Здор О.Н. за 2008 г. - 4 152 555 руб., по ООО "Авалон" за 2007 г. - 3 681 474 руб., 2008 г. - 4 365 809 руб., по ООО "Максмет" - за 2009 г. - 29 046 029 руб.

За 2007 год по результатам проверки не принято в расходы 3 681 474 руб., доначислен налог на прибыль в размере 883 554 руб., в том числе в федеральный бюджет по ставке 6,5% - 239 296 руб., в бюджет субъекта РФ по ставке 17,5% - 644 258 руб.,

за 2008 г. - не принято в расходы 17 106 100 руб., доначислен налог на прибыль в размере 4 105 464 руб., в том числе в федеральный бюджет по ставке 6,5% - 1 111 897 руб., в бюджет субъекта РФ по ставке 17,5% - 2 993 567 руб.,

за 2009 г. - не принято в расходы 118 024 343 руб., доначислен налог на прибыль в размере 23 604 868 руб., в том числе в федеральный бюджет по ставке 2% - 2 360 486 руб., в бюджет субъекта РФ по ставке 18% - 21 244 382 руб.,

Всего оспариваемым решением доначислен налог на прибыль за проверяемый период в сумме 28 593 886 руб.

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, заявлен довод о том, что налоговый орган не доказал, что спорные суммы расходов формировали налоговую базу, так как налоговым органом, как следует из акта проверки и решения налогового органа, не исследовался счет 90 "Продажи".

Апелляционным судом данный довод отклоняется по тем же мотивам, что и судом первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

На основании пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки; сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ утверждены формы документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки (далее - Приказ ФНС РФ от 25.12.2006).

В соответствии с пунктом 1 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Таким образом, из содержания данных норм следует, что в акте проверки отражаются документально подтвержденные факты выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, достоверность которых в соответствии со статьей 101 Кодекса (с учетом возражений налогоплательщика) оценивается налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки.

В пункте 1.8 акта N 12-09 выездной налоговой проверки Общества от 30.03.2011 указано, что настоящая выездная налоговая проверка проведена выборочным методом проверки представленных документов, в том числе, бухгалтерских отчетов, налоговых деклараций, главных книг, книг покупок и продаж, журналов-ордеров и ведомостей аналитического учета, договоров, контрактов, материальных и товарно-денежных отчетов, кассовых книг, авансовых отчетов, лицевых карточек, налоговых карточек, и др.

Как следует из материалов дела выездная налоговая проверка налоговым органом проведена по месту нахождения юридического лица: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, данный факт заявителем не оспаривается. В ходе проверки налогоплательщику выставлены требования о представлении документов, в частности 1 сентября 2010 г. N 12-73, 28 января 2011 г. N 12-05, 7 февраля 2011 г. N 12-07 (т.7 л.д.58-62), где Обществу предлагалось представить на проверку документы бухгалтерского и налогового учета, первичные документы, банковские документы, карточки счетов, анализы счетов 90, 1, 26, 44, 41, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 10, 41 и иные документы.

В ходе проверки обществом для подтверждения обоснованности отражения в декларации по налогу на прибыль произведенных расходов были представлены следующие документы аналитического учета: анализ счета 90 "Продажи", счета 41 "Товары", счета 26 "Общехозяйственные расходы", счета 44 "Расходы на продажу", отчет по проводкам по счету 26 "Общехозяйственные расходы" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", а также карточки счета 60 по спорным контрагентам ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет" и оборотно-сальдовые ведомости по счету 41 "Товары".

Проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что данные налоговых деклараций по налогу на прибыль за проверяемый период совпадают с данными бухгалтерского учета ООО "Бизнес группа "Садко". Обществом хозяйственные операции отражаются в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности и группируются по соответствующим счетам бухгалтерского учета, преемственность отчетности соблюдается. Учет затрат на производство ведется ООО "Бизнес группа "Садко" на счете 26 "Общехозяйственные расходы", частично расходы учитываются на счете 44 "Расходы на продажу". Учет наличия и движения товарно-материальных ценностей ведется обществом на счете 41 "Товары". Этот счет используется организацией как для учета материалов, приобретенных в качестве товаров для продажи, так и товарно-материальных ценностей, используемых при выполнении работ. С 2008 г.. также ведется счет 10 "Материалы".

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки исследованы указанные счета, счет 90 "Продажи", другие документы бухгалтерского и налогового учета, и правомерно сделан вывод о том, что затраты по контрагентам ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., ООО "Максмет", ООО "Авалон" отражены по счетам налогоплательщика и включены в состав расходов для целей налогообложения прибыли.

Поскольку в ходе проверки нарушений при ведении бухгалтерского учета не установлено, то налоговым органом обоснованно в акте проверки и в оспариваемом решении не отражались все ссылки на документы бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, исследованные в ходе проверки. Решение по итогам проверки и акт составлены на основании налоговых деклараций, документов, представленных налогоплательщиком, в акте и в оспариваемом решении налоговым органом подробно описаны выявленные в ходе проверки нарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, приведены анализ и оценка представленных на проверку документов и доказательств.

Апелляционный суд, кроме того, отмечает, что приводя указанный довод, обществом доказательств обратному не представлено, в том числе не представлено доказательств того, что анализ счета 90 "Продажи" и иные регистры имеют какое-либо иное содержание и основаны на иных первичных документах.

С учетом сделанных выводов апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговой инспекцией по результатам выездной налоговой проверки по сделкам с указанными организациями и предпринимателем обоснованно не приняты расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС, соответственно, правомерно доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, соответствующие им пени и штрафы.

Расчеты налогового органа обществом не оспорены, контррасчетов не представлено.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, по результатам проверки начислены пени по налогу на доходы физических лиц в размере 1 950 рублей. Доводы в части доначисления данных пеней обществом апелляционному суду, как и суду первой инстанции, не приведены.

Суд первой инстанции, рассматривая дело в данной части, правильно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства (подпункт 1 пункта 3 статьи 24 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ. Указанные в настоящем пункте российские организации признаются налоговыми агентами.

В соответствии с п.2 ст.226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Согласно п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Как следует из оспариваемого решения, обществом исчислен НДФЛ за 2007 г. в размере 7 075 руб., в 2008 г. - 134 816 руб., в 2009 г. - 312 050 руб., перечислен налог на доходы физических лиц в 2007 г. - 26 258 руб., в 2008 г. - 141 320 руб., в 2009 г. - 254 883 руб. Задолженность по состоянию на 31.12.2009 в сумме 31480 руб. погашена платежными поручениями от 19.01.2010 N 24 на сумму 8000 руб., от 02.02.2010 N 66 на сумму 12 000 руб., от 28.04.2010 N 233 на сумму 2560 руб., от 06.05.2010 N 253 на сумму 2 560 руб., от 22.02.2011 на сумму 35 000 руб.

В нарушение названных норм установлены факты несвоевременного (неполного) перечисления сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, в связи с чем, начислены пени в размере 1950 руб.

Расчет пеней обществом не оспорен, контррасчетов не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части не имеется.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, налоговая инспекция привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок истребуемых документов в виде взыскания штрафа в общей сумме 7800 рублей.

Общество в апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции привело доводы о том, что товарно-транспортных накладных у общества не имелось, их обязательное оформление законом не предусмотрено.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно пункту 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорный период, непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из приведенных норм следует, что ответственность по пункту 1 статьи 126 НК РФ применяется за непредставление необходимых для налогового контроля документов, которые имеются или должны иметься у налогоплательщика.

Как правильно установлено судом первой инстанции, 28 января 2011 года директору Общества Бадахян М.А. вручено требование N 12-05 от 28.01.2011 о представлении документов. Однако Обществом по данному требованию представлены документы не в полном объеме. В частности, не представлены документы по транспортировке товарно-материальных ценностей по товарным накладным по сделкам с ООО "Альянс", с ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет". Не представлены документы, подтверждающие оплату наличными денежными средствами от 30.06.2009 и взаимозачету от 31.12.2007 на 2 681 229 руб. с ООО "Авалон"; документы, подтверждающие передачу денежных средств поставщику ООО "Альянс", от 31.08.2009 на сумму 428 000 руб. Также не представлены договоры аренды, заключенные с ИП Иониным Д.А., ИП Бадахян М.А.

Относительно заявленного довода суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Исходя из п.44 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" на материалы, поступающие по договорам купли-продажи, поставки и другим аналогичным договорам, организация получает от поставщика (грузоотправителя) расчетные документы (платежные требования, поручения, счета, товарно-транспортные накладные и т.п.), поскольку данные документы доподлинно устанавливают сведения о фактах, на основании которых можно установить наличие или отсутствие определенных обстоятельств.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона "О бухгалтерском учете", возложившего на Государственный комитет Российской Федерации по статистике функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий, Госкомстат России Постановлением от 28.11.97 разработал и утвердил альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товарно-транспортной накладной N 1-Т.

При этом товарно-транспортная накладная является документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно п.2 ст.785 Гражданского кодекса РФ, ст.47 Устава автомобильного транспорта РСФСР основными транспортными документами при перевозке грузов на автомобильном транспорте, подтверждающими факт оказания транспортных услуг, также являются товарно-транспортные накладные.

Договором поставки от 01.04.2009 N 46, заключенным Обществом с ООО "Альянс", предусмотрено, что Поставщик обязан предоставить на поставленный товар всю необходимую документацию, предусмотренную действующим законодательством (п.4.1.2).

Согласно п.7.6 договора - представители Поставщика и Покупателя в день передачи товара подписывают счет-фактуру и товарно-транспортную накладную на переданный товар, в которой отражают результат его приемки по количеству, с указанием даты приемки товара Покупателем. Накладная подписывается в таком количестве, чтобы у каждой из сторон, участвующих в сделке по поставке товара, осталось по необходимому числу экземпляров. Право собственности на товар переходит к Покупателю с момента подписания им накладной.

В договорах поставки, заключенных с ИП Здор О.Н., ООО "Авалон", ООО "Максмет" предусмотрены аналогичные условия.

В соответствии с п.п.1, 4 ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

На основании ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

В соответствии со статьями 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным привлечение общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, правильно, исходя из обстоятельств дела, пришел к выводу, что учитывая положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также тот факт, что Общество и его контрагенты самостоятельно прямо предусмотрели в договорах поставки необходимость составления товарно-транспортных накладных и в таком количестве, чтобы у каждой из сторон осталось по необходимому числу экземпляров, в данном случае общество не могло не иметь товарно-транспортных накладных, у ООО "Бизнес группа "Садко" имелась возможность для представления названных товарно-транспортных накладных в налоговый орган для подтверждения поставки товара Обществу. Однако указанные документы Обществом в ходе проверки не представлены. При этом в представленных в материалы дела счетах-фактурах и товарных накладных Общество значится не только Покупателем, но грузополучателем. Кроме того, тот объем строительных материалов, который был поставлен, а также нахождение ООО "Авалон", ООО "Альянс" в других городах (г.Иркутск, г.Уфа) свидетельствуют о необходимости его транспортировки каким-либо транспортом, соответственно, о необходимости составления товарно-транспортных накладных согласно условиям договоров.

Апелляционный суд, кроме того, дополнительно учитывает следующее. Согласно п.3 ст.93 НК РФ если проверяемое лицо не имеет возможности представить документы, то оно должно в письменной форме уведомить об этом налоговый орган. В соответствии с п.4 ст.93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Апелляционный суд не усматривает из материалов дела, чтобы общество своевременно известило налоговый орган о невозможности представить запрошенные ТТН, сообщило об отсутствии таких документов.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оснований для удовлетворения требований общества не имеется.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены, как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 05 марта 2012 г.. по делу N А10-4219/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Д.В.Басаев