Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2007 г. N КА-А40/10197-07-П-1,2 В удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа в части отказа в вычетах по НДС отказано, поскольку в счетах-фактурах на спорную сумму отсутствуют данные о номерах платежно-расчетных документов, порядковых номерах счетов-фактур, а исправленные документы, подтверждающие право общества на вычеты, не представлены ни в Инспекцию ФНС, ни в суд (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 4 октября 2007 г. N КА-А40/10197-07-П-1,2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 октября 2007 г.

ЗАО "Компания МТУ-Информ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным (частично) решения N 4 от 03.08.2005 Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, налоговый орган).

Уточнив требования, заявитель просил признать оспариваемое решение недействительным в части выводов о взыскании недоимок по налогам, соответствующих пеней и штрафов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.5.2.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.2.6, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 решения.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО "Ростелеком" (далее - Ростелеком, 3 лицо).

Требования заявителя удовлетворены частично.

Решением суда от 28.10.2005 решение инспекции признано недействительным в части выводов по п.п. 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2.5.2.1, 2.5.2.3, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов. В части выводов по п.п. 2.2.2, 2.2.3, 2.2.6 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2006 решение Арбитражного суда г. Москвы изменено.

В части признания недействительным решения в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов решение суда отменено. В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов отказано. В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа судебные акты изменены.

В части выводов по пунктам решения N 2.5.2.2, 2.6.1, 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.3.7 решение и постановление отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 21.06.2006 оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части выводов по пунктам 2.2.6, 2.5.2.2, 2.6.1, по п. 2.9.3.7 - в связи с неуплатой НДФЛ по оплате переговоров сотрудников по сотовой связи, а также в части доначисления и взыскания НДФЛ с дохода Ш. и начисления пени с 31.08.04 по 03.08.2005. В остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2006 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.12.2006 г. решение от 21.06.2006 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 28.08.2006 N 09АП-10176/2006-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-47846/05-116-424 изменены. В части выводов по пунктам решения МРИ ФНС России по КН N 7 от 03.08.2005 N 4 N 2.6.1, 2.9.3.7, 2.5.2.3, 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1 решение и постановление отменены. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2007 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2007 г., требования заявителя удовлетворены, за исключением признания недействительным отказа в налоговых вычетах по НДС в сумме 3074978,65 руб. по п. 2.5.2.3 решения налогового органа.

При рассмотрении дела в апелляционном суде произведена процессуальная замена заявителя на его правопреемника ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы".

Законность судебных актов проверяется в связи с кассационными жалобами сторон.

Заявитель просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении его требований, в этой части его требования удовлетворить.

Налоговый орган ставит вопрос об отмене судебных актов в части удовлетворения требований заявителя и принятии судебного акта об отклонении эти требований.

В отзывах на жалобы стороны возражают против доводов друг друга и просят оставить судебные акты в обжалуемых процессуальными противниками частях без изменения.

Третье лицо в письменных пояснениях, представленных в заседание суда кассационной инстанции, поддерживает позицию заявителя по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1 решения налогового органа. Совещаясь на месте, суд определил: приобщить письменные пояснения к материалам дела.

Представители сторон и третьего лица в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в их жалобах, отзывах и пояснениях.

Пункты 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1 решения.

Налогоплательщику вменено в вину нарушение положений ст.ст. 247-249 НК РФ, выразившееся в неотражении в бухгалтерском и налоговом учете дохода от реализации услуги по пропуску входящего международного трафика на сеть Общества от сети ОАО "Ростелеком" за период с 4 квартала 2002 г. по 31.12.2003, повлекшее занижение налоговой базы налогов на прибыль, добавленную стоимость, на пользователей автодорог и их неполную уплату.

В обоснование доначислений названных налогов, взыскания пеней и наложения штрафных санкций положены полученные инспекцией от ОАО "Ростелеком" сведения о пропущенном трафике, не совпадающие с данными заявителя (у ОАО "Ростелеком" 20432851 минута, у ЗАО "МТУ-Информ" 11975145 минут, то есть у ОАО "Ростелеком" на 8457706 минут больше, чем учтено заявителем).

Направляя дело в этой части на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции дал указания проверить порядок взаиморасчетов между заявителем и третьим лицом, установить, по какой цене осуществлялся пропуск трафика, выяснить у сторон договора об обеспечении пропуска входящего и исходящего междугородного и международного трафика смысл дополнительного соглашения N 12, согласно которому пропуск одной минуты трафика до абонентов сети общества осуществляется по цене 0,03 доллара США, установить, в каких учетных (бухгалтерских) регистрах осуществлялась фиксация пропущенного трафика, проверить, являются ли регистрами учета полученные налоговым органом в ходе проверки ведомости по учету входящего в МЦК России международного телефонного обмена, приложенные к справке ОАО "Ростелеком" о пропущенном трафике, какую информацию они несут, соответствуют ли данные ведомостей справке о пропущенном международном трафике, проверить правовые основания доначисления налогов на добавленную стоимость и на пользователей автодорог в спорной правовой ситуации.

Полно, всесторонне исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции пришли к выводу, что заявителем в целях налогообложения учтен действительный объем трафика, подлежащий учету по условиям договора с Ростелекомом. Суд установил, что между данными заявителя и третьего лица о пропуске оплачиваемого входящего международного трафика отсутствуют расхождения, а разница в объеме трафика, учтенного третьим лицом, и трафика, оплаченного заявителем, могла быть вызвана перекосом трафика, допускаемым действующими нормативными актами в области связи.

При этом суд основывался на данных сверки между заявителем и третьим лицом, проведенной с участием налогового органа, Правилах оказания телефонной связи, действовавших в 2002-2003 г.г., Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утв. постановлением Правительства России от 18.05.2005 г. N 310, а также на разъяснениях уполномоченного органа в области связи (Управление Россвязьнадзора по г. Москве и Московской области) о возможности перекоса трафика, вызванного разницей в учете оказанных услуг связи (в зависимости от длительности неоплачиваемого соединения).

Актами сверки подтверждено, что регистры бухгалтерского и налогового учета заявителя и третьего лица основаны на одних и тех же данных об объеме фактически пропущенного международного трафика от сети Ростелекома на сеть заявителя.

В подтверждение отраженных в акте данных заявитель и третье лицо представили налоговому органу и в материалы дела книги покупок и продаж, выписки по корреспондирующим счетам бухгалтерского учета, данные которых совпадают.

Налоговый орган установленные судом обстоятельства не опроверг.

Оценив ведомости по учету международного телефонного обмена применительно к положениям бухгалтерского и налогового законодательства, судебные инстанции установили, что эти ведомости не являются доказательствами оказания услуги в том объеме, который в них указан, поскольку не содержат информации о хозяйственной операции по пропуску трафика к абонентам сети МТУ-Информ и МТС, а содержат лишь статистическую информацию о нагрузке на сеть ОАО "Ростелеком", возникающую при пропуске трафика, входящего от сетей иностранных операторов, т.е. статистическую информацию о взаимодействии ОАО "Ростелеком" не с заявителем, а с иностранными операторами связи.

Кроме того, суд принял во внимание порядок учета выручки для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость и налогом на пользователей автодорог, закрепленный в учетной политике заявителя, в соответствии с которым до поступления оплаты за оказанные услуги налоговая база названных налогов не может быть сформирована.

Довод налогового органа о том, что в данном случае заявитель при активной поддержке третьего лица занизил налоговую базу, не отразив в бухгалтерском и налоговом учете фактический объем оказанных услуг, в связи с чем нормы п. 1 ст. 167 НК РФ и ст. 5 Закона "О дорожных фондах в Российской Федерации" неприменимы, противоречат установленным судебными инстанциями обстоятельствам.

Вопреки утверждению налогового органа, апелляционный суд оценивал его доводы о неполном выполнении указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции и счел их не основанными на содержании решения суда. Всем доводам налогового органа дана правовая оценка применительно к установленным судом фактическим обстоятельствам, в то время как доводы жалобы сводятся к иной их оценке, которая в полномочия суда кассационной инстанции их переоценка не входит.

При изложенных обстоятельствах для удовлетворения жалобы инспекции не имеется.

Пункт 2.5.2.3 решения.

Налоговый орган установил, что в 2002-2003 гг. заявитель, в нарушение положений ст.ст. 171, 172, принимал к вычету НДС по счетам-фактурам, в которых не был указан номер платежно-расчетного документа при предварительной оплате, то есть оформленным с нарушением требований п. 5 ст. 169 НК РФ.

Налогоплательщик до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности представил налоговому органу ряд исправленных счетов-фактур, однако налоговый орган их не принял, посчитав, что заявителем не соблюден порядок внесения исправления, установленный Правительством РФ. Кроме того, заявитель дополнительно представил в материалы дела ряд исправленных счетов-фактур.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции выполнил указания суда кассационной инстанции о проверке представленных заявителем исправленных счетов-фактур на предмет соответствия требованиям ст. 169 НК РФ и пришел к выводу о наличии у заявителя правовых оснований, установленных ст. 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС в сумме 2429063,11 руб.

Вывод суда является правильным, так как не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, который не запрещает замену дефектных счетов-фактур оформленными с соблюдением требований ст. 169 НК РФ, а принятие и оценка судом исправленных счетов-фактур соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, нашедшей отражении в определении от 12.07.2006 г. N 267-О и п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5.

В этой части судебные акты являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

Вместе с тем, проверяя обоснованность требования заявителя о признании недействительным решения инспекции по данной позиции в отношении вычетов на сумму 3074978,65 руб., суд 1 инстанции пришел к поддержанному апелляционным судом выводу о том, что основания для вычетов на данную сумму у заявителя не возникли в силу нарушения требований ст. 172 НК РФ в совокупности с п.п. 1 и 4 п. 5 ст. 169 НК РФ.

Суд установил, что в счетах-фактурах на указанную сумму отсутствуют данные о номерах платежно-расчетных документов, порядковых номерах счетов-фактур и указал на невозможность идентификации с ними представленных в материалы дела счетов и платежных документов.

Исправленные счета-фактуры на названную сумму не представлены ни налоговому органу, ни в материалы дела.

Доводы жалобы заявителя о том, что его право на налоговые вычеты может подтверждаться не только счетами-фактурами, но и иными документами, правомерно отклонен судебными инстанциями по изложенной причине, а также в связи с несоответствием положениям ст. 172 НК РФ, прямо предусматривающей в качестве условия получения налоговых вычетов наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований закона.

С учетом изложенного основания для удовлетворения жалобы заявителя отсутствуют.

П. 2.9.3.7 решения.

Как следует из решения инспекции, заявитель производил оплату переговоров своих сотрудников по сотовой связи, однако, в нарушение п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 211, п.п. 1, 3 ст. 226 НК РФ, не исчислил, не удержал из их доходов и не перечислил в бюджеты налог на доходы физических лиц. Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о неудержании НДФЛ из дохода, полученного гр. Ш. в связи с оплатой заявителем счетов за услуги сотовой связи, выставленных на его имя, и образовании у Ш. недоимки, а у М. (супруги Ш), из заработной платы которой удерживался налог на доходы, связанный с оплатой счетов - переплаты по налогу.

Выполняя указания суда кассационной инстанции о проверке обоснованности доначисления НДФЛ, судебные инстанции, исходя из положений ст.ст. 207, 209, п. 1 ст. 210 НК РФ, указали на отсутствие оснований для доначисления НДФЛ в связи с неудержанием налога из доходов сотрудников организации, так как налоговый орган не представил доказательств использования мобильных телефонов конкретными работниками в личных целях. При этом суд учел, что приказом N 8 от 31.01.02 по организации служебные мобильные телефоны закреплены за отделами и службами налогоплательщика, а не конкретными работниками, из доходов которых в случае их получения мог быть удержан налог.

Принимая во внимание положения ст.ст. 45, 210, 225, 226 НК РФ, заявление М. от 07.06.06 г., в котором она пояснила, что в 2002-2003 гг. являлась фактическим пользователем телефонного номера с лицевым счетом 10836; заявление М. об оплате счетов, выставленных по данному счету; служебную записку на имя главного бухгалтера об удержании налога на доходы из её доходов; факт удержания этого налога и перечисления его в бюджет, судебные инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для начисления НДФЛ в связи с его неудержанием из доходов Ш., так как получателем дохода являлась именно М., и заявителем исполнена обязанность налогового агента.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы инспекции, которая не согласна с выводами судебных инстанций, однако не представила опровержение установленных судом фактических обстоятельств, не имеется.

Пункт 2.6.1 решения.

Налоговым органом сделан вывод о нарушении налогоплательщиком законодательства о рекламе и неисчислении и неуплате в связи с этим налога на рекламу на суммы, выплаченные по договору от 012.01.2002 N 09/МТУ с ЗАО "Консалтинфо".

Следуя указаниям суда кассационной инстанции, суд 1 инстанции оценил информацию, размещенную в ряде массовых изданий, применительно к определению рекламы, данному в ст. 2 Федерального закона "О рекламе" от 18.07.1995 N 108-ФЗ, и пришел к заключению о том, что по смыслу содержащихся в ней сведений, рекламой эта информация не является.

Доводы налогового органа сводятся к иной оценке доказательств, а потому не являются основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Установленные судом фактические обстоятельства налоговым органом не опровергнуты, а кассационная жалоба представляет собой изложение позиции налогового органа по рассматриваемому спору, которая оценивалась двумя судебными инстанциями применительно к положениям законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

В соответствии со ст. 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При проверке принятых по делу судебных актов таких оснований не установлено.

Принимая во внимание, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика, с Инспекции подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 1000 рублей за подачу и рассмотрение ее кассационной жалобы.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 марта 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2007 года по делу N А40-47846/05-116-424 оставить без изменения, кассационные жалобы ЗАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" и МИ ФНС России по КН N 7 - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по КН N 7 госпошлину 1000 руб. в федеральный бюджет.