Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2007 г. N КА-А40/9242-07 В удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа отказано, поскольку факт установления обществом, занимающим доминирующее положение на рынке рассола подземного, монопольно высокой цены на данный товар, то есть факт злоупотребления заявителем своим доминирующим положением, подтвержден материалами дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 сентября 2007 г. N КА-А40/9242-07
(извлечение)

ОАО "Каустик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту - ФАС России) N ЦА/216616 от 20.12.2006 г. по делу N 105/429-06 о нарушении антимонопольного законодательства в части пунктов 2 и 3 резолютивной части, предписания N ЦА/21615 от 20.12.2006 г. о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, принятые.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2007 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2007 г., в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что ФАС России доказал факт установления Обществом, занимающим доминирующее положение на рынке рассола подземного, монопольно высокой цены на данный товар, то есть факт злоупотребления Обществом своим доминирующим положением.

ОАО "Каустик" не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения арбитражным судом норм материального права. Состоявшиеся судебные акты, по мнению заявителя, подлежат отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; у несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушения или неправильного применения норм материального права или норм процессуального права. Доминирующее положение ОАО "Каустик" на рынке рассола подземного не доказано. В деле нет доказательств анализа состояния конкурентной среды на рынке рассола подземного на локальном рынке Волгоградской области в границах, определенных частью рассолопровода, принадлежащей ОАО "Каустик" со всем оборудованием, доля общества на данном рынке составляет 100%. Единственным допустимым доказательством обоснованности данного довода, оценка которого требует специальных познаний, в соответствии со статьей 82 АПК Российской Федерации, является заключение эксперта. В нарушение требований данной нормы, экспертиза не назначена. Суд первой и апелляционной инстанции лишь ссылается доводы ФАС РФ, которые материалами дела не подтверждены. Суд первой и апелляционной инстанции не дал оценку доводу заявителя о том, что границы рынка определены неверно. Продуктовые границы товарного рынка не могут быть ограничены товаром "рассол подземный (ТУ6-01-05-01-78)", поскольку рассол подземный представляет собой разновидность солевого раствора, который в свою очередь представляет собой одну из форм нахождения соли в природе. Суды не дали оценку доводам общества о том, что вывод ответчика об установлении ОАО "Каустик" монопольно высокой цены не соответствует действующему законодательству и обстоятельствам дела. Сложившаяся цена, по мнению заявителя, не является монопольно высокой.

В судебном заседании представитель заявителя кассационной жалобы, поддержал доводы и требования кассационной жалобы по мотивам, изложенным в ней.

В представленных отзывах на кассационную жалобу, составленных в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ФАС России и ВОАО "Химпром", не согласившись с доводами жалобы, указали на законность и обоснованность судебных актов.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебных актов.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, всесторонне исследовав фактические обстоятельства дела, оценил в совокупности собранные по делу доказательства, пришли к правильному выводу об отсутствии необходимых оснований для признания оспариваемых актов недействительными.

Выводы арбитражных судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствует.

Из установленных фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России N ЦА/216616 от 20.12.2006 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 105/429-06, ОАО "Каустик", занимающего доминирующее положение на рынке рассола подземного признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдано предписание N ЦА/21615 от 20.12.2006 г. о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и обязании совершить действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Полагая, что указанными решением и предписанием нарушены права ОАО "Каустик" и в связи с их несоответствием закону последний обратился с настоящим требованием в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, как суд первой инстанции, так и апелляционный суд исходили из доказанности факта нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о конкуренции) хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного вида товара, запрещено совершать действия (бездействие), которые имеют или могут иметь своим результатом ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. В том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Данная норма Закона содержит общий запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своего доминирующего положения на товарном рынке.

Суд первой инстанции и апелляционный суд, соглашаясь с выводами антимонопольного органа, о допущенных ОАО "Каустик", занимающего доминирующее положение на товарном рынке рассола подземного, нарушениях требований вышеуказаной нормы, выразившегося в установлении монопольно высокой цены, которая превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, пришел к выводу о доказанности факта совершенного нарушения.

Правильным является вывод суда первой инстанции и апелляционного суда о том, что ОАО "Каустик" занимает доминирующее положение на рынке рассола подземного (ТУ6-01-05-01-78).

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ФАС России, в подтверждение законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, представлены доказательства правильности определения доминирующего положения ОАО "Каустик". Антимонопольным органом анализ состояния конкурентной среды на рынке рассола подземного проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее по тексту - Порядок проведения анализа, имеется в материалах дела), утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, зарегистрированного в Минюсте России от 27.07.2006 N 8121, на основании информации, представленной ОАО "Каустик", ВОАО "Химпром", а также иными организациями.

В результате проведенного анализа ФАС России установлен факт наличия доминирующего положения ОАО "Каустик" на рынке рассола подземного на локальном рынке Волгоградской области в границах определенных частью рассолопровода, принадлежащей ОАО "Каустик", со всем соответствующим техническим и иным оборудованием.

При проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке ФАС России в соответствии с пунктом 13 Порядка проведения анализа предварительно определил товар как рассол подземный. При этом, как и рекомендовано пунктом 14 Порядка проведения анализа, ФАС России использовал условия договора на поставку данного товара, заключенного между ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" от 25.11.2005 N исх./2660-05/039, коды ТН ВЭД.

ФАС России в соответствии с пунктом 15 Порядка проведения анализа выявлены свойства товара, определяющие выбор покупателя. Кроме того, ФАС России установлено, что, исходя из потребительских свойств, рассол подземный может быть заменен в процессе дальнейшей переработки твердой солью. Таким образом, был выявлен товар, являющийся потенциальным заменителем рассола подземного.

Пунктом 17 Порядка проведения анализа определены критерии взаимозаменяемых товаров. В соответствии с указанным пунктом, если для замены товара другими товарами в процессе потребления в связи с этой заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

ФАС России, на основании данных, представленных заявителем, а также производителями твердой соли, провел расчет увеличения издержек ВОАО "Химпром" при замене рассола подземного твердой солью и установил, что издержки для данного предприятия вне зависимости от способа транспортировки увеличиваются более чем на 10%.

Альтернативных проведенным антимонопольным органом расчетов в Комиссию ФАС России ни одним из лиц, участвовавших в деле N 105/429-06 представлено не было.

Следовательно, довод ОАО "Каустик" о том, что продуктовые границы товарного рынка не могут быть ограничены товаром рассол подземный (ТУ6-01-05-01-78) обоснованно отклонен судебными инстанциями.

Географические границы рассматриваемого рынка определены с учетом технологически обусловленными особенностями потребления рассола подземного ВОАО "Химпром". Кроме того, были рассмотрены иные факторы, такие как способ транспортировки, влияющие на географические границы рынка. По результатам рассмотрения данных факторов, ФАС России сделал вывод о том, что этот рынок является локальным рынком Волгоградской области в границах определенных с частью рассолапровода, принадлежащей ОАО "Каустик", со всем соответствующим техническим и иным оборудованием.

В соответствии с Порядком проведения анализа ФАС России определена доля ОАО "Каустик" на данном рынке, составляющая 100%. ФАС России правомерно установил, что положение ОАО "Каустик" на рынке рассола подземного на локальном рынке Волгоградской области в границах, определенных частью рассолапровода, принадлежащей ОАО "Каустик", со всем соответствующим техническим и иным оборудованием является доминирующим.

Указанные выводы антимонопольного органа судами проверены и сделан правильный вывод доказанности и подтвержденности материалами дела того обстоятельства, что ОАО "Каустик", занимает доминирующее положение на рынке рассола подземного, в пределах рассматриваемых границ рынка, а именно на локальном рынке Волгоградской области.

Суд кассационной инстанции находит указанный вывод судов соответствующим фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся доказательствам. В связи с указанным несостоятельны доводы ОАО "Каустик" о том, что единственным допустимым доказательством может являться только акт экспертизы. Судом первой инстанции был принят во внимание факт, что при принятии решения ФАС России руководствовался экспертными заключениями и необходимость в повторной экспертизы у суда первой инстанции не возникла.

В ходе проверки фактических обстоятельств по делу N 105/429-06, суд первой инстанции правомерно установил, что ОАО "Каустик" установило монопольно высокую цену на рассол подземный. Данный вывод подтвержден судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. При этом цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев.

В результате проведенного исследования ФАС России установлено, что не существует рынка, который был бы сопоставим с рассматриваемым рынком рассола подземного. Таким образом, применение первого критерия, указанного в статье 6 Закона о защите конкуренции, не представляется возможным.

ОАО "Каустик" при формировании цены на рассол подземный, включении инвестиционной составляющей на строительство и обустройство дополнительных скважин по добыче рассола в цену на рассол для сторонних потребителей (имеется в материалах дела).

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций установили правомерность выводов ФАС России о том, что финансирование развития рассолопромысла ОАО "Каустик" возлагалось на потребителей. Необходимость включения указанной инвестиционной составляющей в цену рассола для сторонних потребителей ОАО "Каустик" не подтверждена.

Что же касается доводов заявителя ОАО "Каустик" о необходимости строительства 2 скважин с целью увеличения добычи рассола не подтверждается соответствующими документами общества. При рассмотрении размера прибыли, получаемой ОАО "Каустик" от реализации рассола сторонним организациям, Комиссия ФАС России установила, что в ее структуру входит инвестиционная составляющая.

В обоснование установления для потребителей монопольно высокой цены ФАС России справедливо указано также и на то, что ОАО "Каустик" само является крупнейшим потребителем рассола и должно также участвовать в финансировании развития рассолопромысла. Пропорциональное финансирование развития рассолопромысла со сторонними потребителями позволило бы существенно снизить" указанную инвестиционную составляющую. Вместе с тем, планируемое получение дополнительных объемов рассола для внутреннего потребления самим ОАО "Каустик", учитывая его доминирующее положение, за счет увеличения расходов сторонних организаций является необоснованным.

Между тем, ФАС России доказало и не опровергается заявителем то обстоятельство, что в настоящее время финансовые средства, поступающие в виде инвестиционной составляющей, аккумулируются на счетах общества, каких-либо документов, подтверждающих расходы на деятельность, связанную с увеличением мощности рассолопромысла или строительством новых скважин.

Таким образом, указанная инвестиционная составляющая не расходуется на производство и реализацию рассола подземного. Следовательно, установленная ОАО "Каустик" цена на рассол подземный, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Таким образом, суд первой и апелляционной инстанций подтвердили, что вывод сделанный ФАС России соответствует второму критерию, указанному в определении монопольной цены данному в пункте 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод ОАО "Каустик" о том, что Комиссия ФАС России, не установив наличие возможности поставлять рассол подземный в адрес ВОАО "Химпром", вынесла предписание о необходимости заключить договор на поставку рассола, необходимого ОАО "Каустик" для собственного потребления", ФАС России считает несоответствующим действительности.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Реализация рассола подземного является для ОАО "Каустик" рентабельным видом деятельности. Данный вывод подтверждается материалами дела, представленными Волгоградским УФАС России и ОАО "Каустик".

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "Каустик" в 2007 году не планировало полного прекращение выпуска товара - рассола подземного, в том числе в результате увеличения собственного потребления продукта - рассола подземного. Таким образом, обоснованным является вывод о наличии у ОАО "Каустик" технологической возможности осуществлять продажу товара - рассола подземного сторонним потребителям.

Судами установлено, что ОАО "Каустик" имеет все возможности для исполнения предписания ФАС России, что подтверждено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах выводы суда первой апелляционной инстанций о том, что оспариваемые по делу ненормативные акты антимонопольного органа соответствуют Закону о защите конкуренции и иным нормативно правовым актам, приняты в соответствии с предоставленными ему компетенцией, а также полномочиями и не нарушают права или охраняемые законом интересы Общества, правильны и основаны на правильном применении норм материального права.

Что же касается доводов заявителя кассационной жалобы, то они фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, и направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанции и выходят за пределы полномочий суда кассационной инстанции. Указанные доводы судом рассмотрены и им дана оценка, что нашло свое отражение в судебных актах.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2007 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2007 г. N 09АП-6598/2007-АК по делу N А40-2206/07-79-21 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.