Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 г. N 19АП-1277/12

г. Воронеж

05 мая 2012 г.

Дело N А64-9971/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.05.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства": Юрченко Е.А., представитель по доверенности N 01-05/1834 от 12.07.2011, паспорт РФ;

от ОАО "Донаэродорстрой": Кочетков А.Б., представитель по доверенности N 2с от 08.12.2011, паспорт РФ; Сапелкин И.А., представитель по доверенности N 3с от 08.12.2011, паспорт РФ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзин К.И., представитель по доверенности N 4-Д от 10.01.2012, удостоверение;

от ООО "Орловское ДСУ": Лебедева А.А., представитель по доверенности от 12.12.2011, паспорт РФ; Каращук В.С., представитель по доверенности от 01.11.2011, паспорт РФ;

от ОАО "Единая электронная торговая площадка": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" и открытого акционерного общества "Донаэродорстрой" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.02.2012 по делу N А64-9971/2011 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению ОАО "Донаэродорстрой" (ОГРН 1026103158730), Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (ФКУ Упрдор "Каспий") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным решения от 09.11.2011 N117 и предписания N117 от 09.11.2011, при участии третьих лиц - ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Орловское ДСУ",

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" 14.11.2011 г. обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания УФАС по Тамбовской области от 09.11.2011 г.. N 117.

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" (далее - Упрдор "Каспий") также обратилось 23.11.2011 г.. в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными вышеуказанных ненормативных актов.

Определением арбитражного суда от 15.12.2011 г.. на основании ч.2 ст. 130 АПК РФ вышеуказанные производства объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением N А64-9971/2011.

Определениями Арбитражного суда Тамбовской области от 14.11.2011 г. и от 15.12.2011 г. к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ОАО "Единая электронная торговая площадка" и ООО "Орловское ДСУ".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области, принятым по настоящему спору, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Донаэродорстрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь при этом, на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что жалоба ООО "Орловское ДСУ" поступила в антимонопольный орган не 01.11.2011 г., а 03.11.2011 г. согласно информации, размещенной на сайте. Поскольку 04.11.2011 г.., 05.11.2011 г.., 06.11.2011 г. являлись праздничными днями, то Общество было лишено возможности подать возражения и участвовать при рассмотрении жалобы. Таким образом, при рассмотрении жалобы антимонопольным органом были нарушены требования, установленные ст. 60 Закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Изложенная позиция, по мнению подателей жалоб, подтверждается судебной практикой.

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" также не согласившись с указанным решением, обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на правомерность отказа ООО "Орловское ДСУ" в допуске к аукциону, поскольку аукционная комиссия действовала в строгом соответствии с документацией. Кроме того, УФАС по Тамбовской области превысил свои полномочия при вынесении предписания от 09.11.2011 г.. N 117. В п. 4 решения от 09.11.2011 г. антимонопольный орган прямо указал передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, чем нарушил установленный законом порядок возбуждения дел об административных правонарушениях.

Представители ОАО "Донаэродорстрой" и Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просили его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители УФАС по Тамбовской области и ООО "Орловское ДСУ" возражали против доводов апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах на нее, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебное заседание представители ОАО "Единая электронная торговая площадка" не явились, о месте и времени рассмотрения дела Общество извещено надлежащим образом, посредством электронной почты представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей. Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.04.2012 г.. по 19.04.2012 г.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ФКУ Упрдор "Каспий" (заказчик) 29.09.2011 г.. опубликовал на официальном сайте в сети "Интернет" и на электронной торговой площадке ОАО "ЕЭТП" извещение N 0364100001811000092 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 760+000 - км 736+000 в Волгоградской области с начальной (максимальной) ценой контракта -270 804 010руб.

На участие в аукционе было подано 6 заявок.

Согласно протоколу N 109 от 21.10.2011 г.. рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме к участию в открытом аукционе допущены и признаны участниками аукциона заявки N 3 и N 5.; отказано в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа с соответствующими порядковыми номерами заявок N 1, N 2, N 4, N 6 на основании п.2 ч.4ст. 41,9 Федерального закона N 94-ФЗ - несоответствие сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона N 94-ФЗ (л.д. 52-61 т.2).

В соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме указаны требования к техническим характеристикам материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 726+000 - км 736+000 в Волгоградской области. В п.2 данных требований "битумно-резиновая мастика" в графе "показатели, связанные с определением соответствия материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ потребностям заказчика, максимальные и минимальные значения таких показателей и показатели" указано (л.д. 132-135 т.3):

-температура размягчения по методу "Кольца и шара", єС, не менее 90; глубина проникновения иглы при 25 єС, 0,1мм, не менее 20; растяжимость при 25 єС, см, не менее 3; водонасыщение за 24ч,%, не более 0,2".

В отклоненной заявке N 6 в технических характеристиках (показателей) материалов (товара) и их значения по объекту "Капитальный ремонт федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 726+000 - км 736+000 в Волгоградской области по позиции N2 "битумно-резиновая мастика" в графе "показатели, связанные с определением соответствия материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ потребностям заказчика, максимальные и минимальные значения таких показателей и показатели" указано:

Температура размягчения по методу "Кольца и шара", єС - 92

Глубина проникновения иглы при 25 єС, 0,1мм -21;

Растяжимость при 25 єС, см - 3,2

Водонасыщение за 24ч,% - 0,17

Основанием для отклонения заявки N 6, как видно из приложения N 1 к протоколу рассмотрения первых частей заявок от 21.10.2011 г.. N 109 явилось следующее:

в заявке по позициям: "битумно-резиновая мастика" по показателю "температура размягчения по методу "Кольца и шара" указано значение єС -92 єС, значение не соответствует требованиям документации об открытом аукционе (не менее 90 єС). Размягчение битумно-резиновой мастики при - 92 єС не возможно и такой показатель является недостоверным. Сведения не соответствуют требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 48.1 Федерального закона 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (л.д. 60 т.2).

Согласно протоколу N 109 от 27.10.2011 г.. подведения итогов открытого аукциона в электронной форме при рассмотрении вторых частей заявок участником открытого аукциона признаны: ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" (заявка N 3 с ценой контракта - 268095969,90руб.) и ЗАО "СМУ-Дондорстрой" (заявка N 5 с ценой контракта 269449989,95руб.).

Полагая, что отказ в допуске к участию в аукционе является незаконным, ООО "Орловское ДСУ" (заявка N 6) 01.11.2011 г.. обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области. В своей жалобе общество ссылалось на то, что аукционная комиссия сделала необоснованный вывод о том, что ООО "Орловское ДСУ" в заявке указало температуру размягчения по методу "Кольца и шара" битумно-резиновой мастики равную минус 92 єС, поскольку значением показателя является 92 єС, перед которым по правилам русского языка поставлен знак препинания "тире".

На официальном сайте УФАС 03.01.2011 была размещена информация о том, что поступила жалоба N 01642000084 Орловского ДСУ на действия заказчика, уполномоченного органа, конкурсной, аукционной комиссии "ФКУ Упрдор "Каспий" на заказ "капитальный ремонт федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км726+000 -км 736+000 в Волгоградской области", а также содержание жалобы - заявитель обжалует решение аукционной комиссии заказчика об отказе ему в допуске к участию в аукционе и орган, осуществляющий рассмотрение жалобы - УФАС по Тамбовской области. Согласно размещенной информации рассмотрение жалобы назначено на 07.11.2011 г.. на 14 час.00 мин.

УФАС, рассмотрев 07.11.2011 г.. жалобу, приняло решение N 117, в соответствии с которым жалоба ООО "Орловское ДСУ" признана обоснованной; аукционная комиссия заказчика признана нарушившей требований ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов; заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов; материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 ст.7.30 КоАП РФ.

УФАС 09.11.2011 г.. было выдано предписание N 117 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому предписывалось:

-Федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" и аукционной комиссии открытого аукциона в электронной форме N 0364100001811000092 в срок до 1.12.2011 г.. отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; повторно провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Тамбовского УФАС от 09.11.2011 г.. N 117;

-ОАО "Единая электронная торговая площадка" отменить протокол проведения аукциона N 0364100001811000092 от 24.10.2011 г..; обеспечить программную возможность выполнения заказчиком, аукционной комиссией п.1 настоящего предписания; в случае, предусмотренном подпунктом "в" п.1 настоящего предписания, после проведения аукционной комиссией повторного рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе назначить дату продолжения аукциона и известить о ней всех участников размещения заказа, допущенных аукционной комиссией к участию в аукционе и заказчика; продолжить проведение процедуры аукциона с последнего предложения о цене контракта (268095969,90руб.), сделанного 24.10.2011 г.. и с сохранением предложений участников о цене контракта, сделанных 24.10.2011 г.. в рамках данного аукциона.

ОАО по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" и ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства", посчитав решение и предписание N 117 от 09.11.2011 г.. незаконными и нарушающими их права в сфере предпринимательской деятельности, обратились в суд с заявлениями о признании решения и предписания недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что решение и предписание УФАС по Тамбовской области от 09.11.2011 г.. N 117 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными и обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан незаконным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Согласно ст. 1 Закона N 94-ФЗ, данный закон устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории РФ при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Как следует из материалов дела, аукционная комиссия, отказывая Заявителю в допуске к участию в аукционе, сослалась на пункт 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Согласно данной норме участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Исходя из предмета открытого аукциона в электронной форме N 0364100001811000092 на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 760+000 - км 736+000 в Волгоградской области (далее - Аукцион), требования к содержанию первой части заявки на участие в аукционе предусмотрены подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов: заявка должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Требования к характеристикам материалов, применяемых при выполнении работ по предмету Аукциона, установлены в таблице "Требования к техническим характеристикам материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги М-6 "Каспий" на участке км 726+000 - км 736+000 в Волгоградской области" Технического задания документации об Аукционе.

В графе "Показатели, связанные с определением соответствия материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ потребностям заказчика, максимальные и минимальные значения таких показателей и показатели" ООО "Орловское ДСУ" были даны следующие показатели материала "битумно-резиновая мастика" - "Температура размягчения по методу "Кольца и шара", єС-92".

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением ответчика о том, что из текста заявки, жалобы, пояснений, данных представителем ООО "Орловское ДСУ" однозначно следует, что в заявке по спорному показателю предложена характеристика 92°С.

Сравнительный анализ приведенных строк заявки действительно позволяет сделать вывод о том, что перед числовыми значениями показателей технических характеристик, в т.ч. спорного, использован пунктуационный знак тире "-", что соответствует правилам русского языка, а не знак минус "-" и подменяет собой сказуемое.

Из текста заявки усматривается, что аналогично употреблен знак "тире" в иных строках требуемых показателей, а именно "Глубина Проникания иглы", "Растяжимость", "Водонасыщение".

При таких обстоятельствах у аукционной комиссии отсутствовали основания сомневаться в том, что Заявитель в заявке по спорному показателю указал положительную величину: 92°С.

Кроме того, подав заявку на участие в Аукционе посредством электронной площадки, ООО "Орловское ДСУ", помимо предложений о конкретных характеристиках материалов, направило Заказчику в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, что в совокупности с указанием спорного показателя подтверждает, что ООО "Орловское ДСУ" указало положительную температуру размягчения.

В Межгосударственном стандарте МКС 91.100.50 устанавливаются требования к данному материалу ("мастика битумно-резиновая изоляционная"), в том числе требования к температуре размягчения по методу "Кольца и шара", а именно °С: от 65 до 100. Таким образом, спорный показатель не может быть отрицательным.

Следовательно, аукционная комиссия сделала необоснованный вывод о несоответствии заявки N 6 ООО "Орловское ДСУ" требованиям документации об аукционе.

Уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом является антимонопольная служба РФ.

Согласно положений части 1 ст.60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Факт поступления жалобы ООО "Орловское ДСУ" в антимонопольный орган 01.11.2011 г. подтверждается датой направления факса.

Довод апелляционной жалобы об указании на официальном сайте в качестве даты поступления жалобы 03.11.2011 г., что не соответствует действительности, не может быть принят во внимание, поскольку согласно представленным пояснениям антимонопольного органа, сведения о дате подачи жалобы формируются официальным сайтом автоматически и всегда соответствуют дате внесения сведений о жалобе на официальный сайт, т.е. фактически в строке "Дата подачи жалобы" сведений о жалобе указывается не дата подачи жалобы, а дата внесения сведений на сайт. Данное значение антимонопольным органом не вносилось, программная возможность изменить его отсутствует.

Из материалов дела также следует, что жалоба ООО "Орловское ДСУ" принята к рассмотрению 02.11.2011 г. и назначена на 07.11.2011 г.. Уведомление о назначении жалобы к рассмотрению и о ее содержании направлено Заказчику, ООО "Орловское ДСУ" и ОАО "Единая электронная торговая площадка" 02.11.2011 г.

На официальном сайте УФАС 03.11.2011 г. была размещена следующая информация: заказчик, заявитель жалобы, оспариваемые действия, время и место рассмотрения жалобы, реестровый номер аукциона. Кроме того, на электронной торговой площадке, на которой проводился аукцион, был опубликован протокол рассмотрения заявок с обоснованием отказа в допуске к участию в аукционе ООО "Орловское ДСУ" (заявка N 6).

Как видно из представленных материалов, антимонопольный орган, с даты поступления жалобы, не нарушил установленный ч.1 ст.60 срок ее размещения на сайте.

Из анализа ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов можно сделать вывод, что на антимонопольный орган не возлагается обязанность размещать на официальном сайте текст жалобы в полном объеме, а предписывается указывать информацию о ее содержании.

Таким образом, любое заинтересованное лицо могло, посмотрев размещенную информацию о жалобе, сопоставить ее с протоколом рассмотрения заявок и получить полное представление о том, какие действия обжалуются.

Частью 2 статьи 60 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в части 1 статьи 58 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в орган, указанный в части 1 настоящей статьи, не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Федеральной антимонопольной службой в соответствии с п. 5.2.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331) и п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94, утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утв. Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, зарегистрирован в Минюсте РФ 10 декабря 2007 г. N 10661) (далее - Регламент).

Пунктом 3.22 Регламента также предусмотрено, что участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в ФАС России (территориальный орган) возражение на жалобу, которые подаются в соответствии с частью 2 статьи 60 Закона о размещении заказов. Возражение на жалобу направляется в ФАС России (территориальный орган) не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы или представляется непосредственно на заседание Комиссии ФАС России (территориального органа).

Таким образом, ограничение по сроку, предусмотренному ч. 2 ст. 60 Закона о размещении заказов, обусловлено именно направлением возражений в антимонопольный орган, предоставляя возможность более позднего представления таких возражений.

Апелляционная коллегия учитывает, что Закон о размещении заказов не содержит запрета на предоставление возражений позднее, установленного ч. 2 ст. 60 данного закона срока (но соответственно до рассмотрения жалобы по существу).

Из материалов дела следует, что Заказчик на рассмотрение жалобы представил возражения, которые исходя из оспариваемого решения, рассматривались антимонопольным органом. Таким образом, имея намерения реализовать свое право на представление возражений, Заказчик воспользовался данным правом при сложившихся обстоятельствах.

При этом следует учесть, что заявители апелляционных жалоб не воспользовались своим правом на участие в рассмотрении жалоб непосредственно на заседании комиссии, а также не предприняли мер, свидетельствующих о намерении участвовать в рассмотрении жалобы. ОАО "Донаэродорстрой", заявляя в возражениях на отзыв о том, что жалоба могла быть рассмотрена не позднее 09.11.2011, также не обращалось за переносом рассмотрения жалобы, имея намерения участвовать в рассмотрении жалобы и представлять свои возражения.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о лишении заинтересованных лиц права на подачу возражений и участие в рассмотрении жалобы являются необоснованными.

Суд первой инстанции, оценив установленные по делу обстоятельства, пришел к правильному выводу, что несоблюдение двухдневного срока между принятием и рассмотрением жалобы в данном случае не является существенным процедурным нарушением.

Кроме того, согласно правовым позициям, изложенным в постановлении ВАС РФ от 27.09.2011 г. N 3913/11 по делу N А51-7722/2010 и постановлениях ФАС Центрального округа от 07.12.2010 г. по делам NNА64-7989/09, А64-7990/09, от 14.02.20111 г. по делу N А64-3782/2010, само по себе нарушение порядка рассмотрения жалобы в любом случае не является безусловным основанием для отмены ненормативных актов, принятых по результатам проверки действий аукционной комиссии.

Апелляционная коллегия соглашается с судом области об отсутствии превышения полномочий антимонопольным органом при выдаче предписания, исходя из следующего.

Согласно ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок. Внеплановая проверка осуществляется и в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. При выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной комиссии нарушений, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления вправе:

-выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной комиссии, в результате действий которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказов, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

Законом не установлен исчерпывающий перечень предписаний, выдаваемых при выявлении нарушений законодательства о размещении заказов. Вместе с тем, предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов в силу ч. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ должно содержать указания на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Пунктом 3.37 Регламента установлено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах.

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Указанным пунктом Регламента установлен порядок действий антимонопольного органа, направленных на восстановление положения, существовавшего до нарушения законодательства, в т.ч.: отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов.

Определение содержания предписания с учетом особенностей нарушений, выявленных в ходе рассмотрения жалобы и проведения проверки, является компетенцией антимонопольного органа.

Поскольку нарушение аукционной комиссией было допущено на втором этапе проведения аукциона, то восстановление прав и законных интересов заявителя жалобы без отмены последующих протоколов невозможно (п.п. "а", п.1 предписания).

Подпункт "б" пункта 1 предписания предусматривает повторное рассмотрение заявок на участие в аукционе с целью восстановить права и законные интересы ООО "Орловское ДСУ".

Подпункты "в", "г" пункта 1 предписания фактически разъясняют заказчику необходимость продолжить процедуру размещения заказа после устранения нарушений законодательства.

Пункт 2 предписания возлагает обязанности исключительно на оператора электронной площадки, а потому не может нарушать права и законные интересы заявителей.

Из вышеперечисленного, апелляционная коллегия делает вывод, что предписание N 117 от 09.11.2011 УФАС по Тамбовской области принято с учетом всех обстоятельств дела и не противоречит требованиям законодательства.

Указание в п. 4 решения от 09.11.2011 г. о передаче материалов уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ не может свидетельствовать о нарушении прав заявителя, поскольку при поступлении данного материала должностное лицо, уполномоченное составлять протоколы, обязано самостоятельно определить достаточность данных, указывающих на наличие события правонарушения в действиях конкретного лица и самостоятельно составить протокол об административном правонарушении или принять мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, решение вынесено не в отношении заявителей и не может нарушать их права и законные интересы в соответствии со ст. 201 АПК РФ, поскольку не имеет указание в отношении кого надлежит возбудить дело.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение и предписание УФАС по Тамбовской области от 09.11.2011 г.. N 117 соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителей, т.к. отсутствует совокупность условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ для признания ненормативных правовых актов недействительными.

Доводы о сложившейся правоприменительной практике, подтверждающей по мнению заявителей жалоб их правовую позицию не могут быть приняты во внимание, поскольку в названных актах рассмотрены ситуации по иным фактическим обстоятельствам, отличным от обстоятельств спора по настоящему делу.

Ссылки заявителей жалобы на допущенные неточности в номерах уведомлений, а также в номере аукциона, что, по их мнению, не позволяло определить, в отношении какой аукционной документации и какого аукциона была подана жалоба в Управление ФАС, не могут быть приняты во внимание, поскольку вся информация относительно проводимых аукционов размещается на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов и на единой электронной торговой площадке.

Кроме того, согласно представленного ответчиком уведомления N 118 от 03.11.2011 УФАС довело до сведения Заказчика, что в уведомлении от 02.11.2011 N 58-2-07/3727 была допущена ошибка.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции, представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Доводы жалоб фактически повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции и им дана, по мнению апелляционной инстанции, надлежащая правовая оценка. Убедительных доводов, свидетельствующих о необходимости отмены либо изменения судебного акта, не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает необходимым оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

С учетом результатов рассмотрения апелляционных жалоб, расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей жалоб.

Поскольку в материалы дела представлено платежное поручение, поступившее в электронном виде, вопрос о возврате излишне уплаченной открытым акционерным обществом "Донаэродорстрой" государственной пошлины в сумме 1000 рублей не разрешается. Государственная пошлина будет возвращена в случае представления подлинника платежного поручения N 659 от 20.02.2012.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.02.2012 по делу N А64-9971/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов