Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 г. N 09АП-6675/12

г. Москва

21 мая 2012 г.

Дело N А40-123110/11-2-837

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Каменецкого Д.В.
	Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2012 по делу N А40-123110/11-2-837 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ОАО "Газпром" (117997, г. Москва, ул. Наметкина д.16)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Димова Ю.А. по дов. от 20.02.2012, Петрова О.И. по дов. от 12.12.2011;

от ответчика: Вовкивская Л.В. по дов. от 01.11.2011, Андросенко А.В. по дов. от 16.01.2012, Горюнова Е.И. по дов. от 14.12.2011,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2012 было удовлетворено заявление ОАО "Газпром" (далее - Общество) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 07.09.2011 по делу N 1 17/13-11.

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда вынесено при неправильном применении норм материального права; выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела.

Просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество считает решение суда законным и обоснованным, а жалобу ФАС России - не подлежащей удовлетворению.

Просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что Общество в конкурсной документации само определило нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, как основу регулирования порядка проведения конкурса.

В связи с этим, по мнению ФАС России, применение положений Закона о размещении заказов, а также постановления Правительства РФ о Правилах оценки заявок в части порядка определения и оценки критериев заявок участников торгов и их значимости, носит для Общества обязательный характер, а их несоблюдение рассматривается как нарушение антимонопольного законодательства.

Полагает, что фактическое отступление от положений нормативных актов, регулирующих порядок проведения конкурса, ввело в заблуждение потенциальных участников открытого конкурса, заявки которых были ориентированы на применение Правил оценки заявок.

Приходит к выводу о том, что несоблюдение Обществом требований Правил оценки заявок привело к нарушению порядка определения победителя конкурса и оказало существенное влияние на результаты торгов.

Указал на нарушение Обществом при подведении итогов конкурса п.п. 72 и 74 Правил оценки заявок.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что применение положений Закона о размещении заказов, а также утвержденных постановлением Правительства РФ Правил оценки заявок не носит для Общества обязательного характера и их возможное несоблюдение не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства.

Полагает, что действия Общества не повлекли ограничение конкуренции количества участников и ограничение их доступа к торгам, поскольку все потенциальные участники торгов были ознакомлены с Конкурсной документацией, критериями и порядком оценки поступающих заявок, имели возможность включать в подаваемые заявки свои предложения, соответствующие своим намерениям и финансовым возможностям.

Обратил внимание на то, что наличие в Конкурсной документации ссылки на Закон о размещении заказов и Правила оценки заявок, при наличии Извещения о проведении Конкурса, Конкурсной документации, не распространило на порядок проведения конкурса действие их положений. При том, что Общество и не могло распространить на себя действие нормативных правовых актов, которые регламентируют иные общественные отношения и непосредственно деятельность Общества не регулируют.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 11.02.2010 ОАО "Газпром" в средствах массовой информации и на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, было размещено извещение N 100211/002452/5 о проведении ОАО "Газпром" открытого конкурса на право заключения договоров на оказание услуг по организации размещения биржевых облигаций ОАО "Газпром" для нужд ОАО "Газпром" (далее - Конкурс).

Согласно п.1.3. Конкурсной документации нормативными основами проведения конкурса являются:

- Гражданский кодекс Российской Федерации;

- Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ;

- Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ;

- Извещение о проведении конкурса;

- Конкурсная документация.

В состав Конкурсной документации включены Методика и критерии оценки конкурсных заявок участников открытого конкурса на право заключения договоров на оказание услуг по организации размещения биржевых облигаций ОАО "Газпром" для нужд ОАО "Газпром", утвержденные председателем Конкурсной комиссии 11.03.2010.

Вскрытие конвертов с заявками участников Конкурса состоялось 16.03.2010, оценка и сопоставление заявок участников состоялись 06.04.2010.

Решением ФАС России от 07.09.2011 по делу N 1 17/13-11 ОАО "Газпром" было признано нарушившим п.3 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем несоблюдения Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 (далее - Правила оценки заявок), при проведении открытого конкурса на право заключения договоров на оказание услуг по организации размещения биржевых облигаций ОАО "Газпром" для нужд ОАО "Газпром".

При этом, антимонопольный орган посчитал, что определение ОАО "Газпром" нормативных актов, регулирующих порядок проведения конкурса, и фактическое отступление от их положений ввело в заблуждение потенциальных участников открытого конкурса, заявки которых были ориентированы на применение Правил оценки заявок (в том числе пунктов 72 и 74).

По мнению ФАС России, изложенном в оспариваемом решении, несоблюдение ОАО "Газпром" требований, установленных п.74 Правил оценки заявок привело к нарушению порядка определения победителя конкурса и оказало существенное влияние на результаты торгов.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ФАС России не представлено доказательств в подтверждение обстоятельств, послуживших основанием для признания Общества нарушившим п.3 ч.1 ст.17 ФЗ "О защите конкуренции".

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст.421 ГК РФ, юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно п.3 ст.447 ГК РФ в случаях, указанных в кодексе или ином законе, договоры могут быть заключены только путем проведения торгов (в форме аукциона или конкурса).

В соответствии с ч.1 ст.18 Федерального закона "О защите конкуренции", субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса/аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (и утвержденными во исполнение данного закона Правилами), в том числе для оказания услуг на рынке ценных бумаг.

При этом под услугами на рынке ценных бумаг понимаются услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

В соответствии со ст.2 ФЗ "О естественных монополиях", регулирование деятельности субъектов естественных монополий не может применяться в сферах деятельности, не относящихся к сфере естественных монополий, за исключением случаев, установленных федеральным законами.

В связи с этим, суд правильно определил, что исходя из положений ст.ст. 1, 18 Закона о защите конкуренции, а также положений ФЗ "О естественных монополиях", обязанность субъектов естественной монополии производить отбор финансовых организаций для предоставления финансовых услуг (в том числе на рынке ценных бумаг) путем проведения открытого конкурса/аукциона возникает лишь в том случае, когда субъекты естественной монополии приобретают данные услуги для осуществления естественно-монопольной деятельности.

Как правильно установил суд и не отрицается сторонами, фактов размещения ОАО "Газпром" облигаций и привлечения средств инвесторов для осуществления услуг в естественно-монопольной сфере не было установлено.

В связи с этим, суд обоснованно отметил, с чем по существу согласились и стороны, что положения действующего законодательства об отборе субъектами естественных монополий финансовых услуг на конкурсной основе не могут быть применены к указанному выше Конкурсу N 461-2010-01/1600/05-1102/4.

Также обоснованно, суд согласился с доводами Общества о том, что применение положений Закона о размещении заказов, а также утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 в соответствии со ст.28 Закона о размещении заказов Правил (в том числе в части порядка, критериев оценки заявок участников торгов и их значимости), не носит для ОАО "Газпром" обязательного характера, а возможное указание на них в конкурсной документации не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства.

При этом, необходимо обратить внимании на то, что согласно п.2.10. раздела 2 Конкурсной документации, Конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки и производит их ранжирование по степени предпочтительности, учитывая критерии и степень их весомости.

Из материалов дела следует, что оценка конкурсных заявок производилась 06.04.2010 исходя из Методики и критериев оценки конкурсных заявок участников открытого конкурса на право заключения договоров на оказание услуг по организации размещения биржевых облигаций ОАО "Газпром" для нужд ОАО "Газпром", утвержденных председателем Конкурсной комиссии ОАО "Газпром" 11.03.2010.

Таким образом, помимо указания в Общих условиях Конкурсной документации на нормативные основы проведения Конкурса (п.1.3.), Обществом была утверждена Методика и критерии оценки конкурсных заявок участников конкурса N 461-2010-01/1600/05-1102/4, объективно не соответствующая Правилам оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722.

В то же время, исходя из того, что при заявленном предмете Конкурса применение Закона о размещении заказов и Правил оценки заявок не носит для ОАО "Газпром" обязательного характера, то проведение оценки заявок в соответствии с Методикой и критериями оценки конкурсных заявок участников конкурса N 461-2010-01/1600/05-1102/4 не может быть признано нарушением Закона о конкуренции.

Довод ФАС России о том, что само указание на возможность применения Правил оценки заявок ввело в заблуждение потенциальных участников конкурса, не может быть признан обоснованным, поскольку при наличии противоречий и неопределенности в Конкурсной документации, заинтересованное лицо вправе в порядке ст.24 Закона о размещении заказов до проведения конкурса обратиться в Конкурсную комиссию за соответствующими разъяснениями.

Поскольку суд пришел к правомерному выводу о том, что указание в конкурсной документации на нормативные правовые акты, не носящие для Общества обязательного характера, не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства, то не имеют правового значения ссылки ФАС России в решении и в апелляционной жалобе на несоответствие конкретных положений Конкурсной документации требованиям п.п. 72 и 74 Правил оценки заявок.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2012 по делу N А40-123110/11-2-837 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова