Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 09АП-8464/12

г. Москва

17 мая 2012 г.

Дело N А40-121624/11-137-380

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: И.А. Титовой, Н.В. Дегтяревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу: АНО "Транспортная дирекция Олимпийских игр" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2012 г. по делу N А40-121624/11-137-380 по иску АНО "Транспортная дирекция Олимпийских игр" (ОГРН 1092300000572) к ЗАО "Нефтегазоптимизация" (ОГРН 5067746471898) о взыскании неустойки

При участии в судебном заседании:

От истца: М.А. Арутюнян по доверенности от 25.10.2011 г.., А.С. Карапетян по доверенности от 25.10.2011 г..

От ответчика: Д.А. Назарьев по доверенности от 23.12.2011 г.., П.Ю. Галицын по доверенности от 08.12.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

Автономной некоммерческой организацией "Транспортная дирекция Олимпийских игр" в Арбитражный суд города Москвы заявлен иск к ООО "Нефтегазоптимизация" о взыскании неустойки всего: в размере 87898767 руб. 38 коп., в том числе за нарушение срока выполнения работ по первому этапу договора за период с 19.05.2011 г.. по 13.12.2011 г.. в сумме 53393248 руб. 80 коп., за нарушение срока выполнения работ по третьему этапу договора за период с 01.08.2011 г.. по 13.12.2011 г.. в сумме 34505518 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2012 г. с Закрытого акционерного общества "Нефтегазтехгология" в пользу Автономной некоммерческой организации "Транспортная дирекция Олимпийских игр" взыскана неустойка в сумме 419682 (четыреста девятнадцать тысяч шестьсот восемьдесят два) руб. 48 коп., а также расходы по оплате госпошлины 21787 (двадцать одну тысячу семьсот восемьдесят семь) руб. 30 коп. В остальной части иска отказано.

АНО "Транспортная дирекция Олимпийских игр", не согласившись с указанным решением Арбитражного суда города Москвы в части отказа в удовлетворении иска, подало Апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе. Ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на неправильную оценку судом первой инстанции обстоятельств дела.

Представитель ответчика возражает против доводов жалобы, просит оставить судебное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик исковые требования признал в части взыскания неустойки в размере 839364 руб. 96 коп. по третьему этапу договора, что отражено в отзыве на иск, дополнении к отзыву, представил письменное заявление о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Между тем, истец заявил об оспаривании решения в полном объеме.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, фактически, сводятся к повторению расчетов, заявленных в иске. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр" учреждена распоряжением Правительства РФ от 27.01.2009 г. N 75-р для целей организации управления и контроля за проектированием и строительством транспортных инфраструктурных объектов, ходом поставок материально - технических ресурсов и перевозкой пассажиров на период подготовки и проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в г. Сочи с последующим функционированием в интересах горноклиматического курорта (т.1 л.д. 22-49).

Пунктом 66.1 Программы строительства олимпийских объектов и развития рода Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 г.. N 991 Автономная некоммерческая организация "Транспортная дирекция Олимпийских игр" определена в качестве ответственного исполнителя по созданию Комплексной схемы организации движения в г. Сочи и автоматизированной системы управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство).

Во исполнение пункта 66.1 Программы строительства олимпийских объектов и развития рода Сочи как горноклиматического курорта между истцом и ответчиком 11.02.2011 г. заключен договор N 2 9ТС на выполнение работ по созданию объекта "Комплексная схема организации движения в г. Сочи и автоматизированная система управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские заботы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство)".

Согласно п. 2.1 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. Заказчик (Истец) поручает, а Исполнитель (Ответчик) принимает на себя обязательства выполнить работы, предусмотренные пунктом 661 Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N991 "О программе строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта", по созданию Комплексной схемы организации движения в г. Сочи и автоматизированной системы управления дорожным движением в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, за исключением объектов единой автоматизированной системы управления дорожным движением на территории Центрального и Хостинского районов г. Сочи, реконструкция, строительство) в соответствии с условиями настоящего Договора и соответствующими приложениями к нему, а также возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ по созданию КСОД и проектированию и строительству Объекта.

В пункте 2.2 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. предусмотрено выполнение следующих видов работ: обследование и сбор исходных данных (проведение изысканий при необходимости) для проведения проектных работ; научно-исследовательские работы; транспортное моделирование; проектно-изыскательские работы (разработка проектной документации, разработка рабочей документации); обучение персонала ЦУДД; разработка сметной документации; проектирование организации дорожного движения; строительно-монтажные работы (включая поставку оборудования, материалов и программного обеспечения); доработка программного обеспечения (разработка); пуско-наладочные работы; тестовые испытания и опытная эксплуатация объекта; иные работы, предусмотренные Техническим заданием (приложение N 1 к настоящему Договору).

В пункте 4 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. определена общая предельная стоимость работ по настоящему договору, которая составляет 5 872 300 090 руб. (п. 4.1), стоимость работ по настоящему договору по первому этапу работ по договору - 29 908 029 руб. 93 коп. (п. 4.2.1 договора), по третьему этапу работ по договору - в размере 13 810 153 руб. 02 коп. (п. 4.2.3 договора).

В соответствии с п.2.3 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. и дополнительным соглашением к нему работы выполняются поэтапно. Предусмотрено 13 этапов выполнения работ. Продолжительность выполнения этапов работ определяется планом-графиком, который является приложением к договору, его неотъемлемой частью (п.3.3 договора).

Истец ссылается на п. 3.3 договора N 9ТС от 11.02.2011 г., согласно которому в период выполнения работ по соответствующему этапу входит время, необходимое для согласования результатов работ в установленном порядке.

Указанный вывод истца основан на неверном толковании условий договора, а именно: истец считает, что период устранения замечаний Заказчика по переданным Исполнителем результатам работ включается в срок сдачи результата работ по договору.

Согласно плану-графику датой окончания первого этапа выполнения работ - "Разработка базового проекта Комплексной схемы организации движения г. Сочи (существующее положение)" является 19.05.2011 г.

Как видно из материалов дела, ответчик нарочным по накладной N 1 предоставил истцу результаты выполненных работ по первому этапу договора 20.05.2011 г., что подтверждается письмом N 511 от 19.05.2011 г.., на котором имеется штамп о принятии истцом: "АНО "Транспортная дирекция Олимпийских игр" вх. N 25/1289 от 20.05.2011 г..", что истцом не оспаривается.

Письмом от 21.05.2011 г. N СБ-29/225 и истцом в адрес ответчика направлены замечания по представленным результатам первого этапа работ по договору.

Ответчик письмом от 27.05.2011 г. N 558 повторно представил истцу результаты первого этапа работ по договору.

Как видно из материалов дела, в связи с частичным учётом замечаний, отраженных истцом в письме от 21.05.2011 г.. N СБ-29/225, вышеуказанные результаты работ истцом не приняты.

Письмом от 02.06.2011 г.. N СБ-29/243 истец повторно обратился к ответчику с требованием доработать результаты первого этапа работ по договору согласно замечаниям истца, отраженным в вышеуказанном письме.

06.06.2011 г. ответчик представил истцу доработанные результаты первого этапа работ по договору, что подтверждается письмом от 06.06.2011 г. N 594.

Письмами от 04.07.2011 г.. N СБ-25/808, от 11.08.2011 г.. N СБ-29/369 истец направил ответчику замечания к представленной сметной документации.

Вышеуказанную переписку между истцом и ответчиком суд первой инстанции правомерно оценил как действия, направленные на устранение устранением ответчиком замечаний истца по представленным ответчиком результатам работ по первому этапу договора.

Как видно из материалов дела, 28.07.2011 г.. между истцом и ответчиком подписан акт сдачи-приемки фактически выполненных работ по первому этапу договора, в п. 3 которого в качестве недостатка выполненных работ по рассматриваемому этапу указано отсутствие согласованной между истцом и ответчиком исполнительной сметы (т. 3 л.д. 36).

28.07.2011 г.. между истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.. (т. 2 л.д. 96-98), согласно которому уменьшена общая предельная стоимость работ по договору N 9ТС от 11.02.2011 г. до 5869692908 руб. 09 коп., стоимость работ по первому этапу договора определена в размере 26347455 руб. 69 коп., по третьему этапу работ - в сумме 8393649 руб. 63 коп.

Истец заявляет, что просрочка надлежащего выполнения работ по первому этапу договора составляет 207 календарных дней: период с 19.05.2011 г.. по 13.12.2011 г.., что соответствует согласно расчетам истца 53393248 руб. 80 коп.

Как усматривается из материалов дела, согласно п. 3.3 договора продолжительность выполнения этапов работ определяется Планом-графиком выполнения работ (Приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора. В период выполнения работ по соответствующему Этапу входит время, необходимое для согласования результатов работ в установленном порядке.

Пунктом 5.1 договора определен порядок сдачи-приемки работ (за исключением строительно-монтажных работ), из которого усматривается, что данный порядок включает в себя действия сторон договора по выполнению и сдаче работ исполнителем, рассмотрению результатов работ Заказчиком, выдачу замечаний Заказчиком при их наличии, устранение замечаний Заказчика Исполнителем, предварительное согласование результатов работ Заказчиком, согласование результатов работ исполнителем в компетентных органах (организациях), сдача и приемка согласованных результатов работ.

В силу п. 2.1 договора Исполнитель обязуется выполнить работы согласно его условиям и соответствующих Приложений к нему. Техническое задание является приложением N 1 к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.., которым определены задания по каждому этапу работ договора.

Как видно из Технического задания на создание (проектирование) КСОД и АСУДД г. Сочи, Том 1 - приложения N 1 к договору N 9ТС от 11.02.2011 г. в Главе 6 "Общие сведения" определены требования к результатам работ, в том числе необходимость согласования результата работ в компетентных органах или организациях.

Согласно п. 6.1 Технического задания приложения N 1 к договору N 9ТС от 11.02.2011 г. единственным требованием к результату выполнения работ по первому этапу договора является передача документации Заказчику в сброшюрованном виде в трех экземплярах и на электронном носителе. Иных требований к результатам выполнения работ по первому этапу договора Техническое задание не содержит.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что у ответчика отсутствовала обязанность согласования результатов выполненных работ по первому этапу договора, в связи с чем, условия договора, касающиеся приемки и согласования выполненных работ, не подлежат применению к сдаче-приемке результатов выполненных работ по первому этапу договора.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал в оспариваемом акте, что порядок, определенный в п. 5.1.4 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. не подлежит применению относительно процедуры сдачи-приемки результатов выполненных работ по первому этапу договора, а положения п. 3.3 договора N 9ТС от 11.02.2011 г. в части включения в срок сдачи результатов выполненных работ по договору срока на согласование не подлежат применению относительно сроков сдачи результата работ по первому этапу.

В п. 5.2.1.2 Технического задания приложения N 1 к договору N 9ТС от 11.02.2011 г. указано, что результатом выполнения работ по первому этапу договора "Проектно-изыскательские работы" является создание единой среды проектирования, а именно: проектную документацию, включающую текстовые и графические документы, и представляющую собой систематизированную информацию о геометрических параметрах существующей и проектируемой улично-дорожной сети; о применяемых ТСОДД (местоположение, тип, состояние и т.д.), интенсивности транспортных и пешеходных потоков (п.п. 5.2.1.2.1 Технического задания); разработку и калибровку математической имитационной модели дорожного движения на УДС г. Сочи (п.п. 5.2.1.2.2 Технического задания); разработанный проект организации дорожного движения на УДС г. Сочи (существующее положение), включая объекты парковочного пространства - базовый проект КСОД г. Сочи (п.п. 5.2.1.2.3 Технического задания).

Из смысла п. 5.2.1.2 Технического задания приложения N 1 к договору N 9ТС от 11.02.2011 г. не усматривается, что результат выполненных работ по первому этапу договора включает в себя, в том числе исполнительную смету.

При этом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в судебном заседании 27.01.2012 г.. на вопрос суда повлияло ли непредставление исполнительной сметы ответчиком истцу в рамках предоставление результатов выполненных работ по первому этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г. на результаты выполненных работ по первому этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г., истец пояснил, что на полученный результат работ по первому этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г. непредставление исполнительной сметы не повлияло, но ее представление является обязательным условием, установленным п. 5.1.2 договора N 9ТС от 11.02.2011 г..

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что исполнительная смета не является результатом выполнения работ по первому этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г., в связи с чем, у ответчика отсутствует обязанность ее представления истцу в рамках сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г.

Из буквального толкования совокупности условий договора в порядке ст. 431 ГК РФ следует, что доказательством выполнения работ по первому этапу выполнения работ по договору N 9ТС от 11.02.2011 г. является акт приема-передачи выполненных работ.

Согласно ч. 2 ст. 720 ГК РФ по поводу приемки работ, выполненных подрядчиком, между сторонами должен быть подписан акт или иной документ, удостоверяющий приемку работ.

В соответствии с ч. 4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как видно из материалов дела, акт сдачи-приемки фактически выполненных работ по первому этапу подписан сторонами 28.07.2011 г.

Исходя из сложившейся практики, акт является документом, фиксирующим факт исполнения по сделке, и не является основанием возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, в связи с чем, актом не могут изменяться права и обязанности сторон по сделке.

С учетом изложенного, недостаток, указанный в п. 3 акта от 28.07.2011 г.., не свидетельствует о том, что имеются основания для возникновения дополнительной обязанности у ответчика по предоставлению исполнительной сметы, как обязанность ответчика по первому этапу договора.

Кроме того, из материалов дела не усматривается наличия между истцом и ответчиком дополнительных соглашений к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.., заключенных в порядке п. 18.2 договора, устанавливающих обязанность Исполнителя предоставить Заказчику исполнительную смету в рамках выполнения работ по первому этапу договора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчет ответчика о взыскании неустойки по первому этапу работ по договору правильный, в соответствии с которым ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства в 1 день, поскольку результат работ по первому этапу сдан 20.05.2011 г..

В соответствии с п. 9.7 договора N 9ТС от 11.02.2011 г.. неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по договору, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по договору.

Согласно договору N 9ТС от 11.02.2011 г.. и приложений к нему днем установленного договором срока исполнения обязательства по первому этапу является 19.05.2011 г.., а днем, следующим после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по договору - 20.05.2011 г. Следовательно, неустойка начисляется за каждый день, начиная с 20.05.2011 г..

Данный вывод суда первой инстанции соответствует материалам дела.

Между тем не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании неустойки с ответчика в сумме 53393248 руб. 80 коп. по первому этапу договора.

Исходя из положений ст. 191 ГК РФ, в соответствии с которой течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало, неустойка должна начисляться 21.05.2011 г.. С учетом того, что результаты выполненных работ по первому этапу договора сданы ответчиком 20.05.2011 г.., неустойка за просрочку в 1 день начислению не подлежит.

Данный вывод суда первой инстанции также является правомерным и соответствует материалам дела и ст. 191 ГК РФ.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки с ответчика за невыполнение работ по третьему этапу договора, которая составляет согласно расчетам истца 34505518 руб. 58 коп. за период с 01.08.2011 г.. по 13.12.2011 г.., что составляет 134 календарных дня.

В соответствии с редакцией плана-графика выполнения работ, утвержденного дополнительным соглашением от 28.07.2011 г.. по третьему этапу договора - "Разработка Комплексной схемы организации движения (КСОД) на период строительства олимпийских объектов" работы должны быть начаты 01.06.2011н. и выполнены 01.08.2011н.

В обоснование своей позиции истец ссылается на то, что по состоянию на дату 26.10.2011 г.. ответчиком не направлены истцу результаты надлежащим образом выполненных работ по третьему этапу договора, в связи с чем, просрочка выполнения данного этапа работ составила 134 календарных дня, а именно с 01.08.2011 г.. по 13.12.2011 г..

Истец указывает на пункт 9.7 договора, в соответствии с которым за нарушение сроков выполнения любого из этапов работ по проектированию, к которым относятся также первый и третий этапы работ по договору, Заказчик (Истец) имеет право требовать уплаты неустойки в размере 0,05% (ноль целых пять сотых) от общей стоимости работ по проектированию за каждый день просрочки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по договору, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по договору.

Согласно п. 5.2.2.3 Технического задания по III (третьему) этапу исходными данными для разработки проектной документации по указанному этапу являются результаты работ по I этапу, которые приняты истцом согласно акту о сдаче-приемке работ 28.07.11г., в связи с чем, работы по третьему этапу договора не могли быть начаты ранее 28.07.2011 г.. ввиду отсутствия у ответчика исходных данных.

В соответствии с положениями ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу ч. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, третий этап договора "Разработка КСОД на период строительства Олимпийских объектов" введен дополнительным соглашением от 28.07.2011 г.. к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.., а ранее установленный договором третий этап "Актуализация проекта КСОД г. Сочи" переименован в этап под номером N 1.1.

При этом дополнительным соглашением от 28.07.2011 г.. к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.. утвержд?н новый план-график выполнения работ, в котором сроки выполнения работ установлены с 01.06.2011 г.. по 01.08.2011 г..

Истец также в своих пояснениях ссылается, что в рамках договора N 9ТС от 11.02.2011 г.. меду истцом и ответчиком отсутствовала договоренность о переносе срока выполнения работы по третьему этапу договора с 01.08.2011 г.. на 01.10.2011 г.., поскольку в соответствии с п. 18.2 договора любая договоренность между его Сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Как видно из материалов дела, дополнительных соглашений, влекущих изменение сроков выполнения третьего этапа, сторонами не представлено.

Ответчик письмом N 1032 от 07.09.2011 г.. обратился к истцу за разъяснением неточности относительно установленных в плане-графике сроков начала и окончания работ по третьему этапу договора и предложением о переносе срока окончания работ нему.

Истец письмом N СБ-29/485 от 14.09.2011 уведомил ответчика о переносе конечного срока выполнения работ по третьему этапу договора на 03.10.2011 г.

Статей 432 ГК РФ предусмотрено, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В силу ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

В соответствии со ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, а также в соответствии со ст. 450-452 ГК РФ в данном случае суд первой инстанции пришел к законному выводу о том, что применимы указанные выше нормы, в связи с чем, суд приходит к выводу, что сторонами согласовано изменение сроков выполнения работ по третьему этапу договора в рамках вышеуказанной переписки, которые оцениваются судом виде акцепта и оферты на него.

Исходя из изложенного, срок исполнения обязательства по выполнению работ по третьему этапу начинает течь с 28.07.2011 г.. - с момента его введения дополнительным соглашением от 28.07.2011 г.. к договору N 9ТС от 11.02.2011 г.. и получения сходных данных по нему, которое должно быть исполнено после истечения 2 месяцев с момента начала работ по третьему этапу договора, т.е. 28.09.2011 г.., а с учетом согласования между Заказчиком и Исполнителем новых сроков выполнения работ - 03.10.2011 г.

Работы по третьему этапу договора выполнены Исполнителем и сданы Заказчику 25.11.2011 г.., что подтверждается письмом N б/н, полученным истцом 25.11.2011 г.. вх. NСБ-29/472.

Пунктом 9.7 договора за нарушение сроков выполнения любого из этапов работ по договору, заказчик имеет право требовать уплаты неустойки в размере 0,05 % от общей стоимости работ по проектированию за каждый день просрочки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по договору, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по договору.

Как видно из материалов дела, истцом в досудебном порядке разрешения споров, с учетом положений п. 13.1, 9.7 договора направлены в адрес ответчика претензионные письма от 06.06.2011 г. N СК-25/650, от 25.08.2011 г. N СК-25/1064/1 об уплате неустойки.

Письмом от 20.09.2011 г.. N 1094 ответчик отказался удовлетворить претензии истца, мотивируя свой отказ своевременным и надлежащим выполнением работ по первому этапу договора, а также переносом сроков выполнения третьего этапа работ по договору с 01.08.2011 г.. на 01.10.2011 г..

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст.310 ГК РФ).

Истец считает, что по состоянию на 26.10.2011 г. ответчиком не направлены результаты надлежащим образом выполненных работ по третьему этапу договора, в связи с чем, просрочка выполнения данного этапа работ составила 86 календарных дней.

Арбитражный суд первой инстанции, проверив расчет неустойки истца по третьему этапу договора N 9ТС от 11.02.2011 г.., обоснованно установил его ошибочность.

Судебная коллегия апелляционного суда, вслед за судом первой инстанции, проверив контррасчет ответчика признает его правильным, в соответствии с которым размер неустойки за просрочку исполнения обязательства Исполнителем по третьему этапу договора составил 839364 руб. 96 коп. за период с 03.10.2011 г.. по 25.11.2011 г.., с учетом ее расчета от стоимости третьего этапа договора, а также с учетом ограничения, установленного п. 9.7 договора N 9ТС от 11.02.2011 г.. в виде 10% от стоимости соответствующих работ.

Вместе с тем, суд первой инстанции указал, что в соответствии с ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при наличии соответствующего заявления от ответчика. Ответчик поддержал доводы письменного заявления, представленного в суд первой инстанции о наличии оснований для применения судом положений ст. 333 ГК РФ, мотивируя его тем, что требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения первого и третьего этапов работ по договору в размере, явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства, противоречащем существу правоотношений по договору, принципам добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ГК РФ).

Суд первой инстанции указал, что считает заявленный размер неустойки чрезмерным и не соответствующим последствиям нарушения обязательства, при этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Заявленные истцом сумма неустойки более чем в два раза превышает стоимость работ по первому этапу договора, а по третьему этапу заявленная сумма неустойки превышает стоимость работ по третьему этапу договора более чем в 4 раза превышает стоимость работ по третьему этапу.

Кроме того, истцом не доказано причинение ему реального ущерба в связи с нарушением сроков выполнения работ по первому и третьему этапам работ по договору, заявленная сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено соответствующих доказательств.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г.. N 17 "Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ", чрезмерно высокий процент договорной неустойки является основанием для применения судом ст. 333 ГК РФ.

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п.2 определения от 21.12.2000 г.. N 263-0, положения ч. 1 ст. 333 ГК РФ содержат не право, а обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент пени (сумма штрафа); значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г.. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ").

С учетом того, что процент договорной неустойки во много раз превышает ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ на момент рассмотрения дела, недоказанность причинения реального ущерба истцу ответчиком, отсутствие оснований для начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ по первому этапу работ по договору, наличия просрочки выполнения ответчиком работ по третьему этапу работ по договору за период с 03.10.2011 г.. по 25.11.2011 г.., ограничения размера неустойки за нарушение срока выполнения работ, установленное п. 9.7 договора в размере 10 % от стоимости этапа работ по проектированию, срок выполнения которого нарушен применительно к третьему этапу работ по договору в размере 839 364 руб. 96 коп., суд считает обоснованным и соразмерным последствиям нарушения обязательства взыскание с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ по первому и третьему этапам работ по договору в размере не более 5 % от стоимости третьего этапа работ по проектированию, срок выполнения которого нарушен, и считает обоснованным уменьшение размера пени до 419 682 руб. 48 коп. в порядке ст. ст. 333 ГК РФ

Таким образом, с учетом компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, соотношения размера начисленной неустойки и размера основного обязательства, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком и длительности периода начисления неустойки, которая по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, суд первой иснтанции правомерно установил, что размер взыскиваемой неустойки подлежит уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ до 419682 руб. 30 коп.

При решении вопроса о взыскании пени, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности суммы неустойки последствиям просрочки исполнения ответчиком обязательств по договору.

При этом, следует отметить, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае может быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Принимая во внимание компенсационный характер неустойки, принцип ее соразмерности последствиям неисполнения ответчиком своих обязательств, отсутствие доказательства, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по спорному вопросу.

Поскольку неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника, апелляционный суд считает, что неустойка, определенная судом первой инстанции, является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору.

Уменьшая размер неустойки, суд также учел, что исходя из смысла и основных положений гражданского законодательства, назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не его неосновательное обогащение за счет нарушителя.

Суд первой инстанции также исходил из того, что представленный заказчиком план-график ответчика о выполнении работ, подписанный 16.12.2011 г.., в данном случае является недопустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ, поскольку в нем не указан объем работ, их цена, а также не представлено документов, подтверждающих правовые основания составления указанного графика и компетенцию лица его составившего, в области определения стоимости работ по устранению недоделок.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, а потому оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в жалобах доводам не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине, понесенные истцом, подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г.. N 81 при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения Арбитражного суда г. Москвы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд признает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2012 г. по делу N А40-121624/11-137-380 оставить без изменения, апелляционную жалобу АНО "Транспортная дирекция Олимпийских игр" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

И.А. Титова Н.В. Дегтярева