Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-9295/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

N А40-68372/11-139-573

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Лепихина Д.Е., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Алексеевой Е.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 17.02.2012 г. по делу N А40-68372/11-139-573, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Городское благоустройство" (620144, Екатеринбург, ул. Шейнкмана, д. 110а)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: Навальный А.А. (109652, Москва, ул. Люблинская, д. 175, кв. 15)

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Корешкова Т.С. по доверенности от 13.02.2012 N 5;
от ответчика:	Гетоева И.А. по доверенности от 16.09.2011 N ИА/35217;
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Муниципальное казенное учреждение "Городское благоустройство" (правопреемник Муниципального учреждения "Капитальное строительство") с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 13.04.2011 г. N К-666/11 и предписания от 13.04.2011 г.. по делу N К-666/11.

В качестве третьего лица привлечен Навальный А.А.

Решением суда от 17.02.2012 г. признаны недействительными решение ФАС России от 13.04.2011 г.. по делу N К-666/11 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание от 13.04.2011 г.. по делу N К-666/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (проверено на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"). При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание противоречат Закону о размещении заказов и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, создавая препятствия в осуществлении им предпринимательской деятельности.

С решением суда не согласился ответчик - ФАС РФ и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы заявителя. Также ответчик указывает на то, что действующее предписания об устранении нарушений от 11.03.2011 г. N К-438/11 не исполнено, изменения заявителем в документацию об аукционе не внесены.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба А.А. Навального на действия заявителя при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта "Строительство "под ключ" объекта: Транспортная развязка на пересечении скоростного кольца по пер. Базовому с ул. Комсомольской и Сибирским трактом в г. Екатеринбурге" (далее -Аукцион), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении Аукциона.

Решением ФАС России по делу N К-666/11 жалоба А.А. Навального признана обоснованной.

В действиях Заказчика выявлены нарушения части 6 ст. 9 части 9 статьи 17 и части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов и выдано предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Полагая, что названные решение и предписание ФАС России являются незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия ФАС России. На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания ч.ч. 1,2,4 ст. 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона и документацией об аукционе, размещенным на сайте www.zakupki.midural.ru 31.12.2011 г., предметом торгов является строительство "под ключ" объекта: Транспортная развязка на пересечении скоростного кольца по пер. Базовому с ул. Комсомольской и Сибирским трактом в г. Екатеринбурге". Пунктом 1 части 4 "Техническая часть" документации об аукционе установлено, что видами работ являются проектирование и строительство.

В решении ответчика установлено, что согласно изменениям в документацию об аукционе от 18.03.2011 г., размещенными на сайте, пунктом 12 части 4 "Техническая часть" документации об аукционе установлено, что выполнение работ производится в соответствии с проектно-сметной документацией.

Пунктом 5.8 раздела 5 проекта муниципального контракта установлено, что "муниципальный заказчик вправе вносить изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы", что, по мнению антимонопольного органа, противоречит части 6 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 6 ст. 9 Закона о размещении заказов в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В пункте 3 оспариваемого решения установлено, что на основании решения от 11.03.2011 N К-438/11 Комиссия выдала Заказчику обязательное для исполнения до 25.03.2011 предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов. Выданное в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предписание является обязательным для исполнения. На заседании Комиссии установлено, что Заказчик не выполнил предписание по делу N К-438/11 от 11.03.2011 в полном объеме.

В оспариваемом предписании заказчику предписано внести изменения в документацию об Аукционе с учетом решений Комиссии от 11.03.2011 г. N К-438/11 и от 13.04.2011 г. N К-666/11.

При этом вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2011 по делу N А40-54223/11 -147-463 решение от 11.03.2011 по делу N К-438/11 и предписание от 11.03.2011 по делу N К-438/11 ФАС России признаны незаконными и отменены в полном объеме.

Принимая во внимание, что предписание и решение по делу N К-438/11 признаны незаконными и отменены, судом первой инстанции правомерно установлено, что Комиссия ФАС России пришла к необоснованному выводу о нарушении Заказчиком части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов установлено, что Заказчик, действия которого обжалуются, обязан представить на рассмотрение жалобы по существу все документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа.

В оспариваемом решении указано, что заказчик не представил на заседание Комиссии документы (о времени и месте рассмотрения жалобы уведомлен от 11.04.2011 ЖГ-1978/11), составленные в ходе проведения аукциона, что является нарушением части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако антимонопольным органом не учтено, что 11.03.2011 при рассмотрении ФАС России дела N К-438/11 по тому же объекту присутствовал представитель Заказчика, который представил все документы, предусмотренные частью 3.1. статьи 60 Закона о размещении заказов. При этом в рамках проведения 01.04.2011 внеплановой проверки ФАС России по тому же объекту по делу N П-149/11 по жалобе А.А.Навального, документы, необходимые для рассмотрения дела, в ФАС России были представлены МУ "Капитальное строительство", что отражено в решении ФАС России от 01.04.2011 по делу N П-149/11 (т.1 л.д.33-37).

Как пояснил заявитель с учетом отдаленности нахождения заказчика МУ "Капитальное строительство" направлена в ФАС России телеграмма от 12.04.2011 с пояснением данного вопроса, поскольку, являясь бюджетным учреждением, МУ "Капитальное строительство" не имело финансовой возможности явиться на заседание ФАС России (т.1 л.д.21-22).

Доводы ответчика о том, что оспариваемые предписание и решение не нарушает прав и законных интересов заявителя не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в связи с вынесением предписания и решения заказчик не имеет возможности разместить заказ на строительство объекта, так как размещение заказа в части заключения муниципального контракта приостановлено.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание противоречат Закону о размещении заказов и нарушают права и законные интересы заявителя на проведение аукциона в соответствии с утвержденной документацией.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2012 по делу N А40-68372/11-139-573 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич