Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-9877/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

Дело N А40-133506/11-92-1177

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Управления государственных закупок Тюменской области,

ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.2012 по делу N А40-133506/11-92-1177, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения и предписания

третьи лица: 1) ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства",

2) ООО "Отделстрой", 3) ОАО "Единая электродная торговая площадка"

при участии:

от заявителя: Отконов А.Н. по дов. от 02.05.2012;

от ответчика: Гетоева И.А. по дов. от 16.09.2011;

от третьих лиц: 1) Панчетовских Я.В. по дов. от 27.04.2012,

Медведева В.Н. по дов. от 30.12.2011,Мялик Л.В. по дов. от 27.04.2012;

2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2012 отказано в удовлетворении заявления Управления государственных закупок Тюменской области (далее - заявитель) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 02.11.2011 по делу N К-2389/11 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов в части обоснования жалобы ООО "Отделстрой" о не включении уполномоченным органом, заказчиком проектно-сметной документации в документации открытого аукциона в электронной форме N АР-1966/11 (0167200003411003090) "на выполнение работ" в полном объеме и предписания от 02.11.2011 по делу N К-2389/11.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование этого указывается, что ФАС России неправомерно установила в действиях заявителя нарушение в части не установления объемов работ в документации об Аукционе путем опубликования на официальном сайте проектно-сметной документации в неполном объеме. По мнению заявителя, при размещении заказа на строительство объекта достаточно использовать данные, указанные в текстовой части проектной документации (сметы, пояснительная записка), что достаточно для определения объемов работ и их стоимостных показателей.

Считает, что документация об аукционе соответствует части 2 и части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов, в действиях заявителя отсутствует нарушение ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Третье лицо - ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" также не согласилось с решением суда первой инстанции, подало апелляционную жалобу в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. Доводы апелляционной жалобы ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" аналогичны по содержанию доводам апелляционной жалобы заявителя.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 03.05.2012 по 10.05.2012.

Представитель Управления государственных закупок Тюменской области в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 19.09.2011 на официальном сайте www.zakupki.qov.ru. опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N АР-1966/11 на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта "Средняя школа на 300 учащихся в п. Зеленоборск, Советского района".

28.09.2011 приказом N 2555 "О внесении изменений в открытый аукцион в электронной форме N АР-1966/11" уполномоченным органом внесены изменения в открытый аукцион в электронной форме N АР-1966/11, утверждена документация об открытом аукционе с изменениями.

28.09.2011 документация открытого аукциона в электронной форме N АР-1966/11 с изменениями опубликована на официальном сайте www.zakupki.qov.ru.

Государственным заказчиком выступило Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства". На участие в аукционе было подано 7 заявок (заявки N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) участников размещения заказа.

Согласно протоколу N 1/АР-1966/11 от 17.10.2011 г.. к участию в аукционе допущены все 7 участников размещения заказа.

Согласно протоколу от 20.10.2011 проведения открытого аукциона в электронной форме в аукционе приняло 4 участника аукциона (N N 6, 5, 1, 2).

Согласно итоговому протоколу от 24.10.2011 победителем аукциона признан участник N 6 ЗАО "ДСМФ".

ООО "Отделстрой", полагая, что оператором электронной площадки 20.10.2011 не была обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении аукциона, в результате чего общество не имело технической возможности для подачи очередного предложения о цене контракта, а Заказчиком и Уполномоченным органом не была размещена проектно-сметная документации по аукциону на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов, обратилось с жалобой в ФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы 02.11.2011 ФАС России вынесено решение по делу N К-2389/11 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым жалоба ООО "Отделстрой" признана обоснованной в части не включения проектно-сметной документации в документацию об аукционе в электронной форме в полном объеме, а также включения в документацию указаний на товарные знаки; в действиях Заказчика и Уполномоченного органа признаны нарушения ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, а также выдано предписание по делу N К-2389/11 о нарушении законодательства о размещении заказов от 02.11.2011.

Полагая, что решение ФАС России от 02.11.2011 по делу N К-2389/11 и предписание от 02.11.2011 по делу N К-2389/11 незаконно возлагают на заявителя обязанности, не предусмотренные законом, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Довод заявителя о том, что он не был уведомлен о времени и месте рассмотрения антимонопольным органом дела от 02.11.2011 N К-2389/11 несостоятелен, поскольку не подтверждается материалами дела.

Согласно, имеющимся в материалах дела возвратным уведомлениям, телеграмма, направленная в адрес Управления государственных закупок Тюменской области, получена 28.10.2011 за входящим номером 0127 ведущему специалисту Шлюевой. Таким образом, ФАС России надлежащим образом уведомило заявителя о времени и месте рассмотрения дела по жалобе ООО "Отделстрой", вопреки доводам авторов апелляционных жалоб об обратном.

Довод Заявителя о том, ФАС России приняла к рассмотрению жалобу ООО "Отделстрой" в части действий Оператора электронной площадки в нарушение части 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов, несостоятелен

В соответствии с частью 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся.

Согласно сведениям, имеющимся на официальном сайте, итоговый протокол опубликован 24.10.2011 в 16.22, а жалоба ООО "Отделстрой" поступила в ФАС России 27.10.2011 за входящим номером 62315, о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции.

Таким образом, жалоба ООО "Отделстрой" подана в ФАС России с соблюдением срока, установленного Законом о размещении заказов, вопреки доводам авторов апелляционных жалоб об обратном.

Довод заявителя о том, что ФАС России не уполномочена рассматривать жалобу ООО "Отделстрой" на действия Заказчика, Уполномоченного органа является необоснованным.

Согласно пункту 3.25. Комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, Уполномоченного органа, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператор электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатом проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Таким образом, Комиссия осуществляет проверку соответствия всех действий (бездействия) Заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также извещения о проведении торгов, запроса котировок, документации о торгах, соответствующих протоколов, составленных в ходе размещения заказа, требованиям законодательства о размещении заказов.

Судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа в оспариваемом решении, поддержанного судом первой инстанции о несоответствии документации об Аукционе части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об Аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования места происхождения товара или наименование производителя, а так же требования к товару, информации, работам, услугам, если такие работы влекут за собой ограничение количества участников размещения заказов.

Вместе с тем документация об Аукционе должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона. При этом документация об Аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходащего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, Заказчик, Уполномоченный орган должны были предусмотреть указание на эквивалент и параметры эквивалентности в информационной карте об Аукционе или же по тексту документации об Аукционе, таким образом, чтобы данные сведения были доступны для ознакомления участником размещения заказа.

В проектной документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: что для корпуса используется кровля из металлчерепицы "RANNITA TALDOM" красно-вишневого цвета; вертикальную гидроизоляцию кирпичных и бетонных блоков, находящихся в грунте, нужно выполнить акватроном, изготовленным ООО "ПОЛИЭКС" г. Бийск Алтайского края, так же все деревянные элементы стропил отработать препаратом ВИМ-1, выпускаемым предприятием "НОРТ".

Вместе с тем, указанные в документации об Аукционе товарные знаки установлены Заказчиком, Уполномоченным органом без сопровождения словами "или эквивалент", что не соответствует части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и правомерно признано антимонопольным органом нарушением части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Ссылка заявителя на ГОСТ 21.110-95, в качестве нормативного акта, обосновывающего невозможность установления эквивалента в качестве альтернативы поставляемого товара, несостоятельна. ГОСТ 21.110-95 регулирует порядок составления рабочей документации. Так же необходимо отметить, что нормы ГОСТ 21.110-95 должны применяться в части не противоречащей Закону о размещении заказов, имеющему статус федерального нормативно правового акта.

Довод заявителя о том, что указание на товарные знаки, на конкретного производителя искажают сметную стоимость, является необоснованным, так в рамках существующего законодательства под эквивалентным товаром следует понимать товар, который по своему описанию, качеству и техническим характеристикам совпадает с товаром, ссылку на товарный знак которого в документации установил заказчик.

При этом, правила определения сметной стоимости, не содержат запрета на определение сметной стоимости строительства по товару в отношении которого установлено указание на товарный знак, вместе с тем участнику размещения заказа должна быть предоставлена возможность предложить эквивалентный товар, по цене достигнутой на торгах.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правильности оспариваемого решения антимонопольного органа в части выводов о нарушении Заказчиком ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, выразившегося в неразмещении на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме, а также предписания по тому же делу в части возложения на Заказчика обязанности размещения на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме.

В соответствии с ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено конкурсной документацией, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Из приведенных нормативных положений следует, что вся конкурсная документация подлежит размещению на официальном сайте.

При этом положения ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов не содержат требования о размещении именно проектно-сметной документации.

Согласно п.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

Исходя из толкования положений ч.2 ст.22, ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, п.3 указанного Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, п.1 ст.740 ГК РФ, предмета проведенного конкурса, в их совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что сама по себе проектная документация не является составной частью конкурсной документации.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения государственного контракта на строительство (договора подряда) в соответствии с гражданским законодательством, а не к сфере размещения заказа, регламентируемой Законом о размещении заказов.

Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строительства объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Из материалов дела следует, что в составе документации об аукционе размещено Приложение N 1 "Сметы, чертежи, пояснительная записка", в котором указаны полностью объемы, характеристики и виды работ, подлежащих выполнению, в том числе виды применяемых материалов, что соответствует требованиям ч. 2 ст. 34, ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Кроме того, пунктом 1.3. "Объем выполняемых работ" документации об аукционе установлено, что в полном объеме со всей необходимой документацией, участники размещения заказа могут ознакомиться по адресу: ХМАО г. Ханты-Мансийск, ул Мира, 18, тел. (3467) 33-36-33, факс (3467) 33-46-14.

Делая вывод в оспариваемом решении о том, что Заказчиком не размещена проектно-сметная документация, антимонопольный орган не привел какие конкретные требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, не были приведены к аукционной документации.

Между тем, в настоящем случае из материалов дела усматривается, что размещенная на официальном сайте документация об открытом аукционе содержит все предусмотренные ст.34 Закона о размещении заказов требования к характеристикам выполняемых работ, установленные заказчиком в информационном паспорте аукциона, проекте контракта и соответствующих приложениях к документации, в том числе, требования, предъявляемые к работам. Доказательств обратному ответчик не представил.

Учитывая данные обстоятельства, коллегия, в данном случае, считает возможным изменить решение суда первой инстанции.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.11.2011 г.. по делу N К 2389/11 в части выводов о нарушении Заказчиком, ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, выразившегося в неразмещении на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме, а также предписания Федеральной антимонопольной службы России от 02.11.2011 г.. по тому же делу в части возложения на Заказчика обязанности размещения на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.2012 по делу N А40-133506/11-92-1177 изменить.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.11.2011 г.. по делу N К 2389/11 в части выводов о нарушении Заказчиком, ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, выразившегося в неразмещении на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме, а также предписания Федеральной антимонопольной службы России от 02.11.2011 г.. по тому же делу в части возложения на Заказчика обязанности размещения на официальном сайте проектно-сметной документации в полном объеме.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко