Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-9939/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

Дело N А40-91600/11-34-807

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Смирнова О.В., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трушковой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Компании "Генсор Энтерпрайзис Лимитед (Gensor Enterprises Liminted), Компании "Катапел Лимитед" (Catapel Limited), Компании "Рейнбоу Фанд, Л.П. (Catapel Limited) на решение Арбитражного суда г. Москвы от "27" февраля 2012 г. по делу N А40-91600/11-34-807, принятое судьей О.Е. Александровой по иску Компании "Генсор Энтерпрайзис Лимитед (Gensor Enterprises Liminted) (Spyrou Kyprianou, 20CHAPO CENTRAL, 3rd FLOOR, P.C. 1075 Nicosia, Cyprus), Компании "Катапел Лимитед" (Catapel Limited) (Julia House, 3 Themistokli Dervi, P.C. 1066 Nicosia,Cyprus), Компании "Рейнбоу Фанд, Л.П. (Catapel Limited) (888 W Sixth Street, 10 th floor, Los Angeles, CA 90017 USA) к Открытому акционерному обществ "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" (ОГРН 1027700247618, 107140, г. Москва, ул. Красносельская, д. 7, стр. 24), третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Объединенные кондитеры" (115184, г. Москва, 2-ой Новокузнецкий пер., д. 13/15, стр. 1) о признании недействительным решения директоров ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" от 21.12.2010,

при участии в судебном заседании:

от истцов:

от Компании "Генсор Энтерпрайзис Лимитед (Gensor Enterprises Liminted) - Носова Д.В. по нотариальной доверенности от 27.01.2012, Шумаева М.А. по нотариальной доверенности от 27.01.2012,

от Компании "Катапел Лимитед" (Catapel Limited), Компании "Рейнбоу Фанд, Л.П. (Catapel Limited) - Носова Д.В. по нотариальной доверенности от 27.01.2012, Шумаева М.А. по нотариальной доверенности от 27.01.2012,

от Компании "Рейнбоу Фанд, Л.П. (Catapel Limited) - Носова Д.В. по нотариальной доверенности от 08.02.2012, Шумаева М.А. по нотариальной доверенности от 08.02.2012,

от ответчиков - Шайхутдинова П.А. по доверенности от 06.01.2012 и удостоверению 3425 от 24.01.2003, Бостан О.Н. по доверенности от 01.07.2011 и удостоверению 9127 от 09.08.2007;

от третьего лица: Красавин И.В. по доверенности от 02.03.2012;

УСТАНОВИЛ:

Компания "Генсор Энтерпрайзис Лимитед" (Gensor Enterprises Limited), Компания "Катапел Лиметед", Компания "Рейнбоу Фанд, Л.П." (далее - истцы) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" (далее - ответчик) о признании недействительным решения Совета директоров ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" от 21.12.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Объединенные кондитеры".

Арбитражный суд г.Москвы решением 27.02.2012 в удовлетворении исковых требований отказал, указав на отсутствие оснований для обжалования решения.

Не согласившись с указанным решением, истцы обратились с апелляционной жалобой, в которой просят суд решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к нарушению судом норм процессуального и материального права, не исследованности судом доводов истцов.

В судебном заседании представители истцов доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме. Считают решение суда незаконным и необоснованным. Пояснили, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просят решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик представил письменные объяснения по апелляционной жалобе, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица считает решение законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Как следует из материалов дела, Компания "Катапел Лимитед" (Catapel Limited) владеет 0,32 % обыкновенных именных акций ответчика и 2,45 % привилегированных акций, Компания "Генсор Энтерпрайзис Лимитед" (Gensor Enterprises Limited) владеет 6,78 % обыкновенных акций и 40,69% привилегированных акций, Компания "Рейнбоу Фанд,Л.П." (Rainbow Fund,L.P.) владеет 10,89% привилегированных акций ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь". Эти обстоятельства подтверждается выписками по счету депо.

В соответствии с ч. 6 ст. 68 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционер вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если указанным решением нарушены права и (или) законные интересы общества или этого акционера. Суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если оно не повлекло за собой причинение убытков обществу или акционеру либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них и допущенные нарушения не являются существенными.

22.12.2010 решением Совета директоров ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь", проводившегося в форме заочного голосования, утверждено решение о выпуске 330684 привилегированных именных бездокументарных акций типа Б ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" номинальной стоимостью 1 рубль каждая, размещаемых путем закрытой подписки.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-2568/11-83-20, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 (т.3 л.д. 107-114), по иску Компании "Катапел Лимитед" (Catapel Limited), Компании "Рейнбоу Фанд, Л.П." (Rainbow Fund,L.P.), Компании "Генсор Энтерпрайзис Лимитед" (Gensor Enterprises Limited) к Открытому акционерному обществу "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" о признании недействительными решения внеочередных общих собраний акционеров ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" от 29.09.10 г. и от 29.11.10 г. дана полная оценка доводам истцов. Новая редакция устава общества не противоречит п.4. ст. 32 Закона "Об акционерных обществах".

Согласно пункту 7.1 устава общества в первую очередь дивиденды выплачиваются владельцам привилегированных акций типа А, а во вторую очередь - владельцам привилегированных акций типа Б, акции истцов относятся к типу А.

Фактически истцы пытаются оспорить предполагаемые нарушения своих прав в будущем, которые могут быть нарушены из-за совершения ответчиком тех или иных действий в противоречие с законами, нормативными актами, учредительными документами общества. Предполагаемые действия общества - нарушено преимущественное право на приобретение размещенных привилегированных акций, истцами видятся в последующих действиях (органов управления) общества, которые, как считают истцы, могут нарушать их права, не совершены, фактически являются беспредметными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение от 22.12.10 г. не ограничивает право истцов на возможное осуществление преимущественного права приобретения размещаемых акций.

Статья 40 ФЗ "Об акционерных обществах" наделяет правом преимущественной покупки размещаемых акций только тех акционеров, которые владеют акциями той же категории (типа), к которой истцы не относятся.

Исходя из вышеизложенного Арбитражный суд г. Москвы обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истцом сводятся к тому, что суд не в полном объеме выяснил обстоятельства дела, указанные в пункте 6 статьи 68 Закона "Об акционерных обществах", а именно не описал подробно всех доводов истцов и не дал каждому из них оценку.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные доказательства в совокупности, с учетом объяснений лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу, что исковые требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, ссылка заявителей жалобы на неполное исследование судом доводов истцов не может быть принята апелляционным судом.

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что неполное отражение доводов истцов в тексте решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2012 не привело к принятию неправильного решения, поскольку как указывалось выше, арбитражный суд оценивает доказательства в совокупности, с учетом объяснений лиц, участвующих в деле, что и было сделано судом первой инстанцию.

Истцы в своей апелляционной жалобе указывали на то, что их права были нарушены тем, что Решение о выпуске акций, утверждённое оспариваемым решением Совета директоров ОАО "Красный Октябрь", содержит сведения о том, что "при размещении ценных бумаг преимущественное право приобретения ценных бумаг не предоставляется". По мнению истцов, оспариваемое решение Совета директоров, тем самым, создаёт препятствия для реализации их преимущественного права выкупа привилегированных акций ОАО "Красный Октябрь" типа Б.

Согласно пункту 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах" "акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа)".

В законе, а также в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 года N 19 делается специальный акцент на том, что преимущественным правом обладает владелец акций не только той же категории, но и того же типа, что и размещаемые по закрытой подписке, следовательно, при размещении привилегированных акций одного типа, владельцы привилегированных акций другого типа не получают преимущественного права приобретения акций.

В пункте 5.1. Устава ОАО "Красный Октябрь" предусмотрено, что помимо уже размещённых привилегированных акций типа А, ОАО "Красный Октябрь" вправе разместить привилегированные акции иного типа - типа Б, порядок расчёта и очерёдность выплаты дивидендов по которым отличаются (пункт 7.1. Устава ОАО "Красный Октябрь").

По мнению истцов, они, являются владельцами привилегированных именных бездокументарных акций ОАО "Красный Октябрь", тип которых не определён, а поэтому имеют преимущественное право приобретения любых привилегированных акций ОАО "Красный Октябрь" вне зависимости от их типа.

Однако, в рамках дела N А40-2568/11-83-20 Арбитражным судом г. Москвы уже был установлен тот факт, что истцы являются владельцами привилегированных акций ОАО "Красный Октябрь" типа А: помимо того, что судом этот факт установлен в тексте решения, сами истцы в рамках дела N А40-2568/11-83-20 неоднократно указывали, что владеют привилегированными акциями типа А. Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ "обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица".

В пункте 5.1. Устава ОАО "Красный Октябрь" указано, что уставный капитал ОАО "Красный Октябрь" разделён на 9 217 583 обыкновенные именные акции и на 1 474 549 привилегированные именные акции типа А. Никаких других привилегированных акций (не имеющих типа) ОАО "Красный Октябрь" не размещало.

Кроме того, в пункте 2 статьи 25 Закона "Об акционерных обществах" указано, что акционерное общество вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Таким образом, размещение привилегированных акций "без типа" в принципе невозможно. По смыслу пункта 1 статьи 32 Закона "Об акционерных обществах", разделение привилегированных акций на типы обусловлено различным объёмом прав, закрепляемых уставом за владельцами каждого из типов привилегированных акций.

В соответствии с пунктом 7.1. Устава ОАО "Красный Октябрь" порядок начисления и выплаты дивидендов по привилегированным акциям, которыми истцы владеют, отличается от порядка начисления и выплаты дивидендов по привилегированным акциям типа Б.

Также апелляционная коллегия обращает внимание на то, что законодательство о рынке ценных бумаг не предусматривает возможности внесения изменений в проспект эмиссии акций в случае, если общество, размещая дополнительные привилегированные акции нового типа, присваивает ранее размещённым акциям иного типа специальное буквенное обозначение "А". В этом случае обозначение того или иного типа акций конкретным буквенным обозначением не противоречит закону и не нарушает прав акционеров.

Таким образом, довод истцов о том, что они являются владельцами привилегированных акций ОАО "Красный Октябрь", не имеющих никакого типа, противоречит закону и обстоятельствам дела, в связи с чем подлежит отклонению.

Как в апелляционной жалобе, так и в исковом заявлении истцы ссылались на то, что право преимущественного приобретения размещаемых акций им предоставлено пунктом 6.5. Устава ОАО "Красный Октябрь", где указано, что "акционеры имеют преимущественное право приобретения размещаемых дополнительных акций в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории в случае размещения акций посредством закрытой подписки". Однако очевидно, что пункт 6.5. Устава ОАО "Красный Октябрь" просто неполностью воспроизводит норму пункта 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах". Поскольку указанная норма - императивная, то вне зависимости от положений Устава ОАО "Красный Октябрь", подлежит применению именно она. Вопреки доводам истцов, устав акционерного общества не может расширять права акционеров, которые закреплены в законе в императивной форме. Согласно пункту 3 статьи 11 Закона "Об акционерных обществах" устав акционерного общества "может содержать другие положения, не противоречащие настоящему Федеральному закону и иным федеральным законам". Для обоснования своей позиции о том, что норма пункта 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах" не носит императивный характер, истцы ссылались на лингвистическое заключение о толковании пункта 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах", приобщенное судом апелляционной инстанции.

Также суд апелляционной инстанции учитывает разъяснения, содержащиеся в предпоследнем абзаце п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36, о том, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Апелляционный суд полагает необходимым отметить, что лингвистическое заключение представляет собой по сути- мнение лингвиста-филолога и не может иметь для суда никакого доказательственного значения, поскольку не направлено на установление каких-либо обстоятельств, а толкование норм права указанным специалистом выходит за пределы его компетенции.

Таким образом, истцы расширительно толкуют норму пункта 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах", отрицая её императивность, и пытаясь распространить право преимущественного приобретения акций на случаи, когда выпускаются привилегированные акции другого типа. Согласно указанной норме истцы, являющиеся владельцами привилегированных акций ОАО "Красный Октябрь" типа А, не получили преимущественного права приобретения привилегированных акций типа Б.

Истцы утверждают, что ОАО "Красный Октябрь" ввело их в заблуждение относительно предоставления преимущественного права, когда определило в Решении о размещении акций цену размещения привилегированных акций типа Б лицам, включённым в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения размещаемых акций. Истцы ссылаются на то, что на внеочередном общем собрании акционеров ОАО "Красный Октябрь" от 29.11.2010 было принято решение об увеличении уставного капитала ОАО "Красный Октябрь" путём размещения привилегированных акций типа Б и определены условия размещения, в том числе, следующее условие: "4. Цена размещения Акций лицам, включённым в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения размещаемых акций: 360 (Триста шестьдесят) рублей 00 копеек за одну акцию".

По мнению истцов, такая формулировка свидетельствовала о наличии у истцов преимущественного права выкупа размещаемых привилегированных акций типа Б.

Между тем, апелляционный суд отмечает, что включение в Решение о размещении акций условия о цене размещения акций лицам, включённым в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения, являлось не свидетельством наличия указанных лиц как таковых, а было следствием выполнения ОАО "Красный Октябрь" формальных императивных требований законодательства, предъявляемых к содержанию решения о размещении акций.

Согласно пункту 3 статьи 39 Закона "Об акционерных обществах" размещение акций посредством закрытой подписки осуществляется по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала путём размещения дополнительных акций. Требования к содержанию такого решения сформулированы в императивной форме в пункте 4 статьи 28 Закона "Об акционерных обществах" и в пункте 6.1.2. Стандартов эмиссии, где в числе обязательных условий размещения акций определены следующие: "...цена размещения или порядок определения цены размещения дополнительных акций лицам, имеющим преимущественное право приобретения размещаемых акций...".

Исходя из указанных требований закона общее собрание акционеров, принимая решение об увеличении уставного капитала путём размещения дополнительных акций, обязано включить в перечень условий размещения акций условие о цене размещения дополнительных акций лицам, имеющим преимущественное право приобретения размещаемых акций. Акционерное общество обязано сделать это вне зависимости от того, имеются ли среди акционеров те, у кого после принятия решения о размещении акций может появиться право на преимущественный выкуп размещаемых акций.

Из пункта 2.3.1. Стандартов эмиссии, на который ссылаются истцы, не следует, что все условия эмиссии, перечисленные в решении о размещении акций, должны в том же виде содержаться в решении о выпуске акций. Слова "на основании и в соответствии" означают лишь то, что условия, отражённые в решении о выпуске акций, не должны противоречить условиям решения о размещении акций. Определение в Решении о размещении акций цены размещения для лиц, включённых в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения акций, отнюдь не противоречит отражённому в Решении о выпуске акций обстоятельству, что таких лиц в ОАО "Красный Октябрь" не имеется. Данное условие Решения о размещении акций имело бы значение только при наличии лиц, имеющих право преимущественного выкупа акций.

Согласно статье 40 Федерального закона "Об акционерных обществах" список лиц, имеющих преимущественное право приобретения акций, может быть сформирован только по результатам голосования на общем собрании акционеров, где принято решение о размещении акций. Таким образом, условия решения о выпуске акций о предоставлении или непредоставлении каким-либо акционерам преимущественных прав выкупа акций в силу закона зависит не только от категории (типа) размещаемых акций, но и от результатов голосования.

Кроме того, какими бы ни были формулировки Решения о размещении акций и Решения о выпуске акций, они никоим образом не затрагивают права истцов, которые в силу императивной нормы пункта 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах" не вправе претендовать на преимущественный выкуп размещаемых привилегированных акций иного типа.

Помимо того как отмечалось ранее, вопрос о наличии у истцов преимущественного права приобретения привилегированных акций типа Б был предметом рассмотрения в рамках дела N А40-2568/11-83-20. Решением от 18.03.2011 года по делу N А40-2568/11-83-20 Арбитражный суд г. Москвы отказал истцам в удовлетворении требований об оспаривании Решения о размещении акций, заявленных по тому же основанию: нарушение преимущественного права покупки акций, предусмотренного пунктом 1 статьи 40 Закона "Об акционерных обществах". Решение суда первой инстанции было оставлено в силе судами апелляционной и кассационной инстанций. При этом Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 16.06.2011 года прямо указал, что "решение общего собрания акционеров от 29.11.2010 г.. не ограничивает право истцов на возможное осуществление преимущественного права приобретения размещаемых акций ввиду того, что право приобретения дополнительных акций, размещаемых по закрытой подписке в силу п.1 ст.40 ФЗ "Об акционерных обществах" принадлежит акционерам, которые владеют акциями этой категории (типа), к которой истцы не относятся".

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что жалоба истцов не подлежит удовлетворению, поскольку отсутствуют соответствующие основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ для отмены апелляционной инстанцией решения суда первой инстанции.

Все без исключения аргументы истцов, изложенные в жалобе, и обстоятельства, имеющие значение для дела, уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и им была дана обоснованная и законная оценка. Нормы материального и процессуального права были применены судом правильно.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 февраля 2012 года по делу N А40-91600/11-34-807 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов