Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 09АП-10022/12

г. Москва

23 мая 2012 г.

Дело N А40-136043/11-120-1183

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО Форос"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2012 года по делу N А40-136043/11-120-1183 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО"Форос" (ОГРН 1045011452738, 142160, Московская обл., Подольский район, д.Безобразово, калужское ш., 58 км.)

к 1) Войсковой части 55056, 2) Федеральной службе безопасности

третьи лица: 1) Рособоронзаказ, 2) ЗАО "Вектор", 3) ОАО АКБ "Финансово-Промышленный Банк", 4) ООО "Центр финансовых услуг"

о признании незаконным протокола N 23/1/4 - 355 от 06.09.2011 г., взыскании 707 884 руб. материального ущерба по обеспечению заявки, по предоставлению банковской гарантии в размере 49 551, 88 руб.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) Вихляев А.О. по дов. от 22.08.2011, Дьяков А.С. по дов. от 15.03.2011; 2) Вихляев А.О. по дов. от01.12.2011, Дьяков А.С. по дов. от 08.11.2010;
от третьих лиц:	1) Соловей-Догляд Н.М. по дов. от 06.02.2012; 2) не явился, извещен; 3) Ефимов А.А. по дов. от 22.12.2011; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Форос" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Войсковой части 55056 и Федеральной службе безопасности Российской Федерации о признании незаконным протокол N 23/1/4-355 от 06.09.2011 г. о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта; взыскании с войсковой части 55056 материального ущерба по обеспечению заявки размере 707.884 руб. по предоставлению банковской гарантии в размере 49.551,88 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ), Закрытое акционерное общество "Вектор", Открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк "Финансово-Промышленный Банк", Общество с ограниченной ответственностью "Центр финансовых услуг".

Решением от 28.02.2012 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемый по делу протокол о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта ответчика является законными, соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что представленная обществом банковская гарантия оформлена надлежащим образом и является действительной.

В судебном заседании представитель Войсковой части 55056 поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель Федеральной службы безопасности поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель Рособоронзаказа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель Открытого акционерного общества Акционерный коммерческий банк "Финансово-Промышленный Банк" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Центр финансовых услуг", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон и третьих лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 22.07.2011 г. на сайте оператора электронной площадки Закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку контейнерной автомобильной заправочной станции для государственных нужд в 2011 году (реестровый номер аукциона 0373100064611001235).

Государственным заказчиком при проведении аукциона выступала Федеральная служба безопасности Российской Федерации в лице Войсковой части 55056.

Согласно извещению N 0373100064611001235 о проведении открытого аукциона в электронной форме заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

24.08.2011 г. в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 23/1/4-3380 победителем открытого аукциона в электронной форме признан участник аукциона Общество с ограниченной ответственностью "Форос".

31.08.2011 г. заказчиком через оператора электронной площадки были получены подписанный Обществом с ограниченной ответственностью "Форос" проект государственного контракта, а также банковская гарантия от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011, выданная Акционерным коммерческим банком "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество).

05.06.2011 г. в целях проверки достоверности представленной гарантии заказчиком в Акционерный коммерческий банк "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество) был направлен запрос N 23/1/4-3524 о предоставлении сведений о выдаче Обществу с ограниченной ответственностью "Форос" банковской гарантии.

06.09.2011 г. Акционерный коммерческий банк "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество) письмом N 1-4-53/1651 сообщил, что банковская гарантия от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011 на сумму 1.415.768 руб., представленная заказчику в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств Обществу с ограниченной ответственностью "Форос" по заключаемому государственному контракту на поставку КАЗС для государственных нужд в 2011 году N 14/1638-11, не оформлялась и не выдавалась.

06.09.2011 г. заказчиком на электронной площадке был размещен протокол N 23/1/4-3555 об отказе от заключения государственного контракта с Обществом с ограниченной ответственностью "Форос".

19.09.2011 г. Комиссией Рособоронзаказа по результатам рассмотрения жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Форос" на действия государственного заказчика Федеральной службы безопасности Российской Федерации в лице войсковой части 55056 при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку товара для государственных нужд (поставка контейнерной автомобильной заправочной станции для государственных нужд в 2011 году), вынесено решение N 747-рж о признании жалобы необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, судебная коллегия основывается на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Как установлено ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части 19 статьи 41.12 Федерального закона способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Общество в качестве обеспечения исполнения государственного контракта представило государственному заказчику банковскую гарантию от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011 на сумму 1.415.768 руб., выданную Акционерным коммерческим банком "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество).

Однако Акционерный коммерческий банк "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество) письмом 06.09.2011 г. N 1-4-53/1651 сообщил, что банковская гарантия от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011 Обществу с ограниченной ответственностью "Форос" не оформлялась и не выдавалась.

Представленная заявителем банковская гарантия не может быть признана надлежащим документов, обеспечивающим исполнение контракта, что не соответствует ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный статьей 41.12 Федерального закона, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае представление заявителем банковской гарантии, которая фактически в установленном порядке банком не выдавалась, является нарушением ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов со стороны участника открытого аукциона.

Ссылки апелляционной жалобы заявителя на письмо Акционерного коммерческого банка "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество) от 08.09.2011 N 1-4-53/1699 о допущенной технической ошибке при сообщении заказчику сведений о не оформлении на имя заявителя банковской гарантии от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011, не принимаются во внимание апелляционным судом исходя из следующего.

Согласно материалам дела, при рассмотрении жалобы заявителя в Рособоронзаказе присутствовали представители Акционерного коммерческого банка "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество), которые отрицали факт выдачи банком банковской гарантии от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011, а также направления банком письма от 08.09.2011 г. N 1-4-53/1699.

В судебном заседании представители Акционерного коммерческого банка "Финансово-Промышленный Банк" (Открытое акционерное общество) также последовательно отрицали факт выдачи банковской гарантии от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011, направления банком письма от 08.09.2011 г. N 1-4-53/1699, наличия каких-либо договорных отношений с Обществом с ограниченной ответственностью "Форос" и Обществом с ограниченной ответственностью "Центр финансовых услуг", в подтверждение чего предоставлена выписка по лицевому счету в соответствии с Положением Банка России от 26.03.07 N302-П.

На момент принятия решения, оформленного протоколом N 23/1/4-3555 от 06.09.2011, заказчик не располагал иными доказательствами действительности банковской гарантии от 28.08.2011 г. N 03-212-08/2011.

Условиями соглашения о выдаче банковской предусмотрено, что гарант (банк) обязуется только при условии получения гарантом акцепта настоящей оферты, согласно пункту 5.1 данного соглашения выдать принципалу по его устному заявлению банковскую гарантию (пункт 1.1).

Доказательства получения банком вознаграждения за выдачу банковской гарантии в материалах дела отсутствуют. Платежное поручение от 30.08.2011 г. N 210 таковым не является, поскольку в качестве получателя денежных средств указано Общество с ограниченной ответственностью "Центр финансовых услуг".

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя банковскую гарантию через посредников, не уточнил в банке факт выдачи банковской гарантии до момента окончания регламентированного срока подписания государственного контракта.

Ссылки апелляционной жалобы на отказ суда в проведении судебной экспертизы банковской гарантии и письма, не принимаются во внимание апелляционным судом, поскольку при условии оспаривания банком самого факта выдачи банковской гарантии, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы (ст.ст. 82, 68 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о том, что Закон о размещении заказов не наделяет государственного заказчика правом по проведению каких-либо проверок в отношении предоставленного обеспечения исполнения контракта, подлежат отклонению, поскольку, как разъяснено в официальном письме Федеральной антимонопольной службы от 13.02.2012 г. N ИА/4178, при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности. Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не приведены правовые основания заявленного требования и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов, в связи с чем основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2012 года по делу N А40-136043/11-120-1183 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.Б. Цымбаренко С.Л. Захаров