Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 02АП-2590/12

г. Киров

17 мая 2012 г.

Дело N А82-7636/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Зябировой Р.Ш., действующей на основании доверенности от 14.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.3012 по делу N А82-7636/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала (ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала (далее - заявитель, Акционерное общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 20.06.2011 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Ростелеком" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции сделаны ошибочные выводы об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ; судебные акты по делу N А82-2182/2011 и решение суда по делу А82-15198/2011 подтверждают отсутствие вины Акционерного общества в совершении административного правонарушения.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Управления.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.01.2011 Управлением принято решение (далее - решение от 28.01.2011) о признании ОАО "ЦентрТелеком" нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции). В данном решении указано, что при организации предоставления услуг связи операторы связи используют несколько способов прокладки соответствующего кабеля: посредством воздушно-кабельных переходов (с использованием опор, элементов кровли и др.), прокладки кабеля в существующей телефонной канализации, или строительство такой канализации при ее отсутствии; согласно представленному ООО "Ростовская производственная компания" локальному сметному расчету на прокладку канализации для кабельных сетей ООО "Ростовская производственная компания", составленному хозяйствующим субъектом ООО "Строй-Фаворит", затраты ООО "Ростовская производственная компания" при производстве вышеуказанных работ по прокладке канализации для кабельных сетей при реализации проекта размещения мультисервисной сети составят 593972 рубля 56 копеек; стоимость прокладки кабеля мультисервисной сети в кабельной канализации ООО "Ростовская производственная компания" в г. Ростове на ул. Северная, д. 44/2а (в районе спорных опор) составит 135284 рубля 07 копеек; письмом от 23.03.2010 N 1773 ООО "Ростовская производственная компания" указывает, что подвес кабеля с использованием существующих опор линий электропередач производится данным хозяйствующим субъектом собственными силами, следовательно, не повлечет каких-либо дополнительных затрат; размещение кабеля мультисервисной сети ООО "Ростовская производственная компания" в городском поселении Ростов посредством воздушно-кабельных переходов является наиболее оптимальным с точки зрения сопоставимости затрат на производство работ по прокладке такой мультисервисной сети, что также подтверждается письмом администрации от 04.08.2010 N 1683; согласно схеме размещения опор в г. Ростове, представленной Администрацией, в районе размещения спорных опор Акционерного общества по ул. Северная, д. 44/2а, иные опоры, в том числе опоры, принадлежащие городскому поселению Ростов, отсутствуют; ОАО "ЦентрТелеком" обладает соответствующей инфраструктурой (опорами) в границах ул. Северной в районе д. N 44/2 городского поселения Ростов, Ярославской области, позволяющей осуществлять услуги по предоставлению доступа к ним операторам связи с целью извлечения прибыли, в том числе ООО "Ростовская производственная компания", и, ввиду отсутствия иной инфраструктуры в рассматриваемом районе городского поселения Ростов, позволяющей заявителю осуществить размещение сети с сопоставимыми затратами (и отсутствия возможности осуществить размещение мультисервисной сети иными вышеуказанными способами без дополнительных издержек со стороны ООО "Ростовская производственная компания"), занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование (аренду) инфраструктуры (опор линий проводного вещания и ВЛ-04 кВ в районе д. N 44/2а по ул. Северная, городское поселение Ростов, Ярославская область); письмом от 15.01.2010 Акционерное общество отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети при наличии возможности оказывать услуги предоставления в пользование (аренду) соответствующей инфраструктуры; действия ОАО "ЦентрТелеком" по направлению письма от 15.01.2010 являются необоснованным отказом в заключении договора и создали препятствие доступу ООО "Ростовская производственная компания" на товарный рынок - рынок услуг связи жителям микрорайона N 1.

06.05.2011 Управлением в отношении ОАО "Ростелеком" (правопреемника ОАО "ЦентрТелеком) составлен протокол об административном правонарушении, в котором действия Общества, нарушающие пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, квалифицированы по статье 14.31 КоАП РФ (л.д. 17-21). Из указанного протокола следует, что признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, усмотрены административным органом в зафиксированном в решении Управления по делу 03-03/55-10 нарушении ОАО "ЦентрТелеком" пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

20.06.2011 Управлением вынесено постановление о привлечении Акционерного общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 100000 рублей (л.д. 11-16).

24.06.2011 Арбитражным судом Ярославской области вынесено решение по делу N А82-1418/2011, которым отказано, в том числе в удовлетворении требований Акционерного общества о признании недействительным решения Управления от 28.01.2011 по делу N 03-03/55-10 (л.д. 116-120). Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 (л.д. 110-115) и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.02.2012 (л.д. 159-166) указанное решение оставлено без изменения.

Не согласившись с постановлением Управления от 20.06.2011, Акционерное общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Указанная позиция суду апелляционной инстанции представляется обоснованной.

Согласно частям 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами (пункт 3). Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (пункт 5).

Частью 2 Правил проектирования и строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 РД 153-34.48.519-2002, утвержденных Министерством энергетики Российской Федерации 27.12.2002 и Министерством Российской Федерации по связи и информатизации 24.04.2003, установлены требования, относящиеся к размещению волоконно-оптических кабелей на воздушных линиях электропередачи и ответвлениях от них, в том числе линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ, к техническим параметрам волоконно-оптического кабеля и стационарного оборудования связи.

Таким образом, законодательством допускается использование опор линий электропередачи ВЛ 0,4 - 35 кВ для подвески волоконно-оптических кабелей на совпадающих с заданными для организации связи трассами. Из статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции следует, что услуга по предоставлению в пользование опор линий электропередачи включается в объем понятия "товар".

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена тем же Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пунктам 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Факт нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции подтвержден материалами дела. Указанное нарушение выразилось в том, что письмом от 15.01.2010 Акционерное общество, занимая доминирующее положение на рынке предоставления в пользование инфраструктуры (опор электроосвещения ВЛ-04 кВ и кабельной канализации) для размещения средств и линий связи в районе д. N 44/2а по ул. Северная городского поселения Ростов Ярославской области, необоснованно отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети при наличии возможности оказывать услуги предоставления в пользование (аренду) соответствующей инфраструктуры; действия ОАО "ЦентрТелеком" по направлению письма от 15.01.2010 создали препятствие доступу ООО "Ростовская производственная компания" на товарный рынок - рынок услуг связи жителям микрорайона N 1.

Следовательно, имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.

Изложенное свидетельствует о наличии в действиях Акционерного общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины в совершении административного правонарушения, обоснованные ссылкой на судебные акты по делу N А82-2182/2011, были исследованы судом первой инстанции при рассмотрении дела и обоснованно им отклонены, оснований для переоценки соответствующих выводов суда из материалов дела не усматривается. Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.04.2012 по делу А82-15198/2011 судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку названное решение не вступило в законную силу.

Неприменение в рассматриваемом случае статьи 2.9 КоАП РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 18, 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление ВАС РФ от 02.06.2004 N 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18). Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1). Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Установив обстоятельства правонарушения, исследовав представленные доказательства по делу, дав им юридическую оценку, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что данное нарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного. При этом суд принял во внимание конкретные обстоятельства дела.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о невозможности применения статьи 2.9 КоАП РФ сделан с учетом пункта 18 Постановления ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, соответствует установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Оснований для переоценки степени общественной опасности совершенного заявителем правонарушения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не свидетельствуют о малозначительности правонарушения.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции в силу положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.2 КоАП РФ не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2012 по делу N А82-7636/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов