Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 19АП-804/12

г. Воронеж

16 мая 2012 г.

Дело N А36-1790/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кащеевой С.Ю.,

от общества с ограниченной ответственностью "Московское предприятие по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов транспортировки газа": Воинова С.Л., представитель по доверенности N 17 от 19.01.2012;

от открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат": Титарев С.Е., представитель по доверенности N 762 от 28.12.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Москва": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Московское предприятие по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов транспортировки газа" (ИНН 5003023407, ОГРН 1025000654579) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.12.2011 по делу N А36-1790/2011 (судья Щедухина Т.М.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Московское предприятие по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов транспортировки газа" к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" (ИНН 4823006703, ОГРН 1024800823123) о взыскании 4 815 959 руб. 75 коп., обязании принять материалы и оборудование, с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Москва", и по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" к обществу с ограниченной ответственностью "Московское предприятие по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов транспортировки газа" о взыскании 27 142 079 руб. 23 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мосстройтрансгаз" (далее - ООО "Мосстройтрансгаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - ОАО "НЛМК", ответчик) о взыскании убытков в размере 4 815 959 руб. 75 коп., состоящих из расходов на закупку материалов и оборудования в сумме 3 615 601 руб.75 коп. и оплаты проектных работ в сумме 1 200 358 руб. 00 коп., а также обязании принятия от истца закупленных по договору материалов и оборудования на сумму 26 870 892 руб. 00 коп (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 05.09.2011 приняты встречные исковые требования ОАО "НЛМК" к ООО "Мосстройтрансгаз" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 26 865 033 руб. 57 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.07.2011 по 07.09.2011 в сумме 277 045 руб. 66 коп.(с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство N 162/2-34/1 от 07.09.2011 истца по встречному иску об уточнении основания встречного иска в части порядка оплаты аванса за выполнение работ 2-го пускового комплекса по реконструкции ГРС-3.

Определением от 29.09.2011 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью "Газпром трансгаз Москва".

Решением суда от 28.12.2011 в удовлетворении первоначального иска ООО "Мосстройтрансгаз" было отказано, встречные исковые требования ОАО "НЛМК" удовлетворены: с ООО "Мосстройтрансгаз" в пользу ОАО "НЛМК" взыскана задолженность в сумме 26 865 033 руб. 57 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 277 045 руб. 66 коп. за период с 23.07.2011 по 07.09.2011, всего - 27 142 079 руб. 23 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 158 710 руб. 39 коп.

Не согласившись с решением, ООО "Мосстройтрансгаз" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, просит обжалуемое решение отменить.

По мнению заявителя жалобы, судом при вынесении решения неверно установлены обстоятельства дела, не рассмотрен вопрос о вине заказчика в невозможности завершения работ по 2-му пусковому комплексу 2 этапа - работ по реконструкции здания ГРС-3, не дана правовая оценка действиям заказчика по неисполнению им принятых на себя условий договора и дополнительных соглашений к нему, а именно - оплаты проектных работ, совместных действий по предоставлению отвода земли под реконструкцию ГРС - 3.

ОАО "НЛМК" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить доводы жалобы без удовлетворения, указывая, что вывод истца о виновности ответчика в просрочке выполнения проектных работ по договору является неправомерным; истцом нарушены положения ст. 716 ГК РФ.

Третьим лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество при разрешении заявленной жалобы полагается на усмотрение суда апелляционной инстанции.

Представитель ООО "Мосстройтрансгаз" просил удовлетворить доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "НЛМК" просил отказать в удовлетворении жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о слушании дела извещено надлежащим образом. В материалах дела имеется заявление ООО "Газпром трансгаз Москва" о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, извещенных о дате и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ОАО НЛМК" (заказчик) и ООО "Мосстройтрансгаз" (генподрядчик) был заключен договор N 97 от 03.04.2006 (номер регистрации у ОАО "НЛМК" - 61262 от 28.03.2006), согласно которому генподрядчик обязуется выполнить и сдать заказчику, а последний обязуется принять и оплатить комплекс работ по реконструкции газораспределительной станции N 3 (ГРС-3), принадлежащей ОАО "Газпром", и строительству газопровода от ГРС-3 до газорегуляторного пункта N 9 (ГРП-9), принадлежащего ОАО "НЛМК", протяжённостью ориентировочно 2,5 км, включающих в себя:

-разработку рабочего проекта и получение необходимой документации в соответствии с техническими условиями, выданными ОАО "Газпром" 24.11.2005;

-содействие в оформлении и подписании отдельного договора между ОАО "НЛМК" и ОАО "Газпром" на компенсацию затрат комбината по реконструкции ГРС-3 до ввода в эксплуатацию реконструированной ГРС-3;

-проведение экспертизы проекта, регистрация в Госгортехнадзоре и других организациях в соответствии с действующими нормами и правилами;

-поставку материалов, оборудования, строительство и монтаж в соответствии с рабочим проектом;

-технический надзор за проведением реконструкции ГРС-3 и строительством газопровода от ГРС-3 до ГРП-9;

-пуско-наладочные работы;

- ввод в эксплуатацию;

-подготовку и сдачу заказчику проектной и исполнительной документации и документации для оформления построенного объекта в собственность.

Согласно календарному плану работы проводились в два этапа: 1 -ый этап -разработка рабочего проекта на строительство подводящего газопровода от ГРС-3 до ГРП-9 и реконструкцию ГРС-3; 2-ой этап - комплектация объектов строительства и реконструкции необходимыми материалами и оборудованием, строительство, пуско-наладочные работы, технический надзор и ввод в эксплуатацию подводящего газопровода от ГРС-3 до ГРП-9 и реконструкция ГРС-3 (т.1, л.д.21).

Дополнительным соглашением N 1 стороны разделили второй этап работ на два пусковых комплекса: 1-ый пусковой комплекс - комплектация объектов строительства и реконструкции необходимыми материалами и оборудованием; строительство, пуско-наладочные работы, технический надзор и ввод в эксплуатацию подводящего газопровода от ГРС-3 до ГРП-9; 2-ой пусковой комплекс - реконструкция ГРС -3 (т.1, л.д.23).

Согласно календарному плану срок выполнения работ по первому этапу - 2 кв. 2006 г. : по 1-му пусковому комплексу 2 этапа - 2 кв. 2006 г., по 2-му пусковому комплексу 2 этапа- 2 кв. 2007 г. (т.1, л.д.24).

Дополнительным соглашением N 2 к договору установлен размер аванса на закупку материалов и оборудования для 2-го пускового комплекса 2-го этапа работ в сумме 30 000 000 руб. 00 коп. после выполнения работ по 1-му пусковому комплексу (т.1, л.д.25).

Дополнительным соглашением N 3 от 11.04.2007 стороны установили, что для обеспечения расчетов по пункту 4 дополнительного соглашения N 2 заказчик производит оплату путем открытия в ОАО "Липецккомбанк" покрытого безотзывного аккредитива, который выставляется в течение 7 дней с даты подписания настоящего дополнительного соглашения (т.1, л.д.26).

Дополнительным соглашением N 4 от 20.07.2007 срок действия договора N 97 от 03.04.2006 (N 61262 от 28.03.2006) по выполнению работ 2 - го пускового комплекса "Реконструкция ГРС-3 г.Липецка" установлен до 31.08.2008 (т.1, л.д.27).

Дополнительным соглашением N 5 от 26.09.2008 срок действия договора N 97 от 03.04.2006 (N 61262 от 28.03.2006 ) по выполнению работ 2 - го пускового комплекса "Реконструкция ГРС-3 г.Липецка" установлен до 31.08.2009 (т.1, л.д.28).

Поскольку данное дополнительное соглашение не вступило в силу в соответствии с требованиями пункта 5 соглашения, стороны им не руководствовались.

Как следует из материалов дела работы по первому пусковому комплексу 2-го этапа ООО "Мосстройтрансгаз" были выполнены, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (т.1, л.д.30-31, т.2, л.д.94-95).

Задолженность заказчика (ОАО "НЛМК") по оплате выполненных работ по 1 -му пусковому комплексу 2-го этапа составила 3 134 966 руб. 43 коп. (т.1, л.д.36-52).

Во исполнение условий договора и приложений N 2,3 к нему, платежным поручением от 18.04.2007 N 444760 ОАО "НЛМК" перечислило аванс в размере 30 000 000 руб. 00 коп. на приобретение материалов и оборудования для выполнения 2-го пускового комплекса по реконструкции ГРС-3 (т.2, л.д.109).

01.11.2007 сторонами проведена сверка расчетов по оплате и расходованию денежных средств по аккредитиву в размере 30 000 000 руб. 00 коп. и составлен акт взаимных расчетов, в результате которой Заказчиком был произведен зачет вышеуказанной задолженности перед ООО "Мосстройтрансгаз" за выполненные работы по 1 -му пусковому комплексу 2-го этапа в сумме 3 134 966 руб. 43 коп.

Таким образом, задолженность ООО "Мосстройтрансгаз" перед ОАО "НЛМК" составила 26 865 033 руб. 57 коп. (т.1, л.д.69).

На указанную сумму ООО "Мосстройтрансгаз" произвело закупку материалов и оборудования для проведения работ по 2-му пусковому комплексу 2-го этапа. Кроме того, Генподрядчик дополнительно израсходовал на закупку материалов и оборудования свои денежные средства в сумме 3 615 601 руб.75 коп. и оплатил проектные работы в сумме 1 200 358 руб. 00 коп.

ООО "Мосстройтрансгаз" направило ОАО "НЛМК" отчеты о расходовании денежных средств на общую сумму 34 047 983 руб. 08 коп. и претензию N 08-1084/10 от 09.10.2010 с просьбой принять закупленное оборудование и возместить расходы, понесенные при исполнении договора (т.1, л.д. 86-88).

ОАО "НЛМК" в своем ответе за N 162/2-121 от 15.11.2010 претензию ООО "Мосстройтрансгаз" не признало, сославшись на ненадлежащее выполнение последним условий договора от 28.03.2006 N 61262 (т.1, л.д.89-90).

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "Мосстройтрансгаз" с исковым заявлением и ОАО "НЛМК" со встречным исковым заявлением.

При разрешении заявленных требований судом области верно установлены фактические обстоятельства по делу и применены правовые нормы.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных требований по нижеизложенным основаниям.

Взаимоотношения сторон регулируются договором N 97 от 03.04.2006 (N 61262 от 28.03.2006 ), а также нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работы за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Вместе с тем, как верно установлено арбитражным судом и подтверждается материалами дела, надлежаще оформленной технической документации и актов приемки работ по реконструкции ГРС -3 истец ни ответчику, ни суду первой инстанции при разрешении дела, не представил. Не было представлено указанных документов и суду апелляционной инстанции.

Как было установлено судом области, в соответствии с календарным планом (приложение N 1 к договору) генподрядчик выполнил работы по подключению и вводу в эксплуатацию подводящего газопровода от ГРС-3 до ГРП - 9, что подтверждается актом приёмки-передачи выполнения пуско-наладочных работ для подачи газа в построенный газопровод от ГРС-3 до ГРП-9 для газоснабжения ОАО "НЛМК" от 07.05.2007.

Одним из этапов выполняемых работ являлась разработка и согласование рабочего проекта с последующей экспертизой и регистрацией в Ростехнадзоре.

Дополнительным соглашением N 2 к договору стороны согласовали стоимость проектных работ 1 -го этапа в размере 8 534 239 руб. 00 коп. (с НДС), из которых 6 099 642 руб. 00 коп. было перечислено в качестве аванса за проведение проектно-изыскательских работ по строительству газопровода от ГРС-3 до ГРП-9.

В дальнейшем ответчик осуществил приёмку проектной документации по 1 -му пусковому комплексу и частично по 2-му пусковому комплексу 2-го этапа работ (а именно: том 1 "Пояснительная записка", том 2.2 "Технические решения. Наружные сети водопровода и канализации", том 5 "Сборник спецификаций оборудования, изделий и материалов").

Пунктом 1.1. договора N 97 от 03.04.2006 (N 61262 от 28.03.2006) стороны предусмотрели разработку рабочего проекта на реконструкцию ГРС-3 и получение необходимой документации в соответствии с техническими условиями, выданными ОАО "Газпром" 24.11.2005.

В соответствии с п.29 Технических условий проект до начала строительства должен быть согласован с ООО "Мострансгаз" и ООО "Газнадзор (т.2, л.д.48-51).

В ответ на запрос ОАО "НЛМК" о готовности рабочего проекта реконструкции ГРС-3 (письмо от 06.03.2008 N 110/00631), (т.2, л.д.52) ООО "МСТГ" сообщило о замечаниях к проектной документации со стороны Елецкого УМГ ООО "Газпром трансгаз Москва" (письмо от 09.04.2008 N 02-331), (т.2, л.д.58-59).

На основании протокола технического совещания по вопросу реконструкции ГРС-3, утвержденного генеральным директором ООО "Мосстройтрансгаз" Зайченко Ю.В. 08.04.2008, было принято решение поручить генпроектировщику (ООО "Союзгазпроект") устранить замечания к проекту "Реконструкция ГРС-3 г. Липецка", выданные филиалом ООО "Газпром трансгаз Москва" 28.02.2008; ООО "Мосстройтрансгаз" разработать график производства работ по объекту "Реконструкция ГРС-3 г.Липецка" в срок до 27.04.2008, весь объем работ произвести в 3 кв. 2008 г. (т.2, л.д.60-61).

Однако до настоящего времени окончательный вариант рабочего проекта на реконструкцию ГРС-3 ответчику не представлен.

Впоследствии комбинат неоднократно обращался к истцу с требованием о предоставлении рабочей документации и информировал о невозможности дополнительного финансирования производства работ (письма от 04.08.2008 N 110/02201, от 30.09.2008 N 110/02819, от 27.11.2008 N 110/03355, от 28.01.2009 N 110/00217, от 21.04.2009 N 110/00992 - т.2, л.д.53-57), запросы остались без ответа и удовлетворения.

В соответствии с дополнительными соглашениями N 2, 3 к договору, комбинат открыл в ОАО "Липецккомбанк" покрытый безотзывный аккредитив на сумму 30 000 000 руб. 00 коп. с НДС в счёт оплаты аванса за материалы и оборудование для выполнения работ по реконструкции ГРС N 3 (2 -ой пусковой комплекс 2-ого этапа работ календарного плана).

В счёт авансового платежа истец приобрел оборудование и материалы для производства работ по реконструкции ГРС-3, однако в полном объёме работу не выполнил.

Истец неоднократно подтверждал наличие просрочки в выполнении работ и предлагал зачесть стоимость закупленного оборудования в счёт погашения дебиторской задолженности в размере 26 865 033 руб. 57 коп. (см. письма ООО "МСТГ" от 21.05.2009 N 04-374 (т.1, л.д.83), от 27.08.2008 N 04-655 (т.1, л.д.78).

В соответствии с календарным планом стороны предусмотрели окончание срока реконструкции ГРС-3 - 2 кв. 2007 г.

До настоящего времени данная работа не выполнена, приёмосдаточная документация ответчику не представлена.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения N 4 к договору погашение аванса должно осуществляться ежемесячно по фактической стоимости использованных при выполнении работ материалов и оборудования.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 3.6. договора стороны определили, что оплата второго этапа работ производится в течении 15 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приёмки.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 2, приведенному в календарном плане (Приложение N 2) к договору, предоставляется генподрядчиком заказчику после приемки комплекса работ рабочими и государственными комиссиями и подписания акта сдачи-приемки объекта в эксплуатацию. Работа считается выполненной с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 2 (пункты 5.7. -5.8. договора).

Таким образом, в отсутствие надлежаще оформленной технической документации и актов приёмки работ по реконструкции ГРС-3 у ответчика не имеется встречных обязательств по оплате неиспользованного оборудования и материалов генподрядчика.

В соответствии с договором (пункты 3.1., 3.2., 3.4.) после подписания сторонами акта сдачи-приёмки выполненных работ по 1-му этапу генподрядчик должен согласовать с заказчиком стоимость и сроки поставки оборудования (материалов) после уточнения по рабочим чертежам и ценам поставки. Заказчик имеет право самостоятельно приобретать оборудование и материалы полностью или частично. Заказчик в течение 15 рабочих дней после получения от генподрядчика данных об уточнённой стоимости оборудования и материалов согласовывает указанную стоимость или сообщает о самостоятельной закупке.

При этом цена работ определяется проектом, уточняется в соответствии с согласованной стоимостью оборудования и материалов и оформляется дополнительным соглашением сторон.

Как установлено арбитражным судом, в основании иска содержится информация о произведённых расходах истца из собственных денежных средств на закупку материалов (оборудования) и выполнения проектно-изыскательских работ с учетом уточнения на общую сумму 4 815 959 руб.75 коп.

В отсутствии окончательной редакции рабочего проекта на реконструкцию ГРС-3 увеличение цены работ на сумму произведённых затрат сторонами не согласовывалось. Таким образом, судом области сделан верный вывод о том, что требование подрядчика о компенсации дополнительных расходов является неправомерным.

Утверждение истца о том, что стороны составили совместный Перечень материалов, необходимых для производства работ на объекте "Реконструкция ГРС-3 г. Липецка" и строительство газопровода от ГРС-3 до ГРП-9 для газоснабжения ОАО "НЛМК" (т. 1, л.д.32), суд области обоснованно не принял в качестве состоятельного, правомерно указав, что из содержания текста данного документа следует, что часть оборудования и материалов не закуплена, некоторая часть требует переосвидетельствования. Документ не содержит даты составления, стоимости материалов, поэтому точно установить наличие указанного в нем оборудования и материалов невозможно, поскольку, как следует из примечания к тому же документу, оборудование и материалы хранятся в г.Ельце на открытой, неохраняемой площадке (т.1,л.д.32-35).

По мнению истца, окончание срока действия договора и срока исполнения работ по реконструкции ГРС-3, установленного дополнительным соглашением по 31.08.2008, повлекло прекращение договорных обязательств.

Суд области обоснованно не согласился указанной позицией истца, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В пункте 1 дополнительного соглашения N 4 срок действия договора по выполнению работ 2-го пускового комплекса по реконструкции ГРС-3 устанавливается по 31.08.2008. Одновременно в пункте 5 стороны предусмотрели, что данное соглашение вступает в силу со дня подписания при условии выданной и авизованной банком ответчика банковской гарантии на сумму 30 000 000 руб. 00 коп. и действует до окончания строительства объекта.

Таким образом, указанный договор не содержит условий о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон.

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 4 погашение аванса должно осуществляться ежемесячно по фактической стоимости использованных при выполнении работ материалов и оборудования.

Как верно отмечено судом первой инстанции, указанная выше работа не выполнена, приёмосдаточная документация не представлена, денежные средства не возвращены. Следовательно, прекращение срока действия договора не является основанием для прекращения неисполненных обязательств.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана правовая оценка действиям заказчика по неисполнению принятых на себя обязательств, связанных, в частности, с осуществлением совместных действий по предоставлению отвода земли под реконструкцию ГРС - 3, являются необоснованными, поскольку арбитражным судом правомерно указано следующее.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предоставление правоустанавливающих документов на земельный участок является одним из условий выдачи органом публичной власти разрешения на реконструкцию объекта, расположенного на этом участке.

По общему правилу, предусмотренному действующим законодательством, разрешение на строительство и реконструкцию выдается застройщику, т.е. лицу, которому принадлежит земельный участок.

По условиям договора выполнение реконструкции должно было осуществляться на объекте, принадлежащем ОАО "Газпром". При этом ответчик не являлся правообладателем земельного участка, на котором расположена ГРС-3.

Согласно статьи 263, пункту 2 статьи 266, пункту 2 статьи 269 ГК РФ, подпункту 2 пункта 1 статьи 40, статьи 41 Земельного кодекса Российской Федерации собственник, а также по общему правилу и субъект права постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения земельным участком вправе осуществлять перестройку или снос зданий, расположенных на участке.

Одновременно судебная практика придерживается позиции, согласно которой для реконструкции здания требуется согласие владельца земельного участка, на котором расположено здание, если этот участок принадлежит третьему лицу.

Поскольку ответчик не являлся владельцем земельного участка, то в пункте 1.3. договора Генподрядчик (истец) обязался совместно с заказчиком (ответчиком) оформить и согласовать необходимую документацию для отвода земельного участка под строительство газопровода и реконструкцию ГРС-3.

Однако истец не согласовал с ответчиком условия предоставления земельного участка под реконструкцию объекта.

Письма ООО "МСТГ" от 19.02.2007 N 02-127, ООО Мострансгаз" от 22.07.2007 N 48-01-04/167 о выделении дополнительного землеотвода не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку не были адресованы ОАО "НЛМК" (т.3, л.д.22).

Напротив, в письмах ООО "Союзгазпроект" от 05.06.2008 N 208/06/05-2 и ОАО "НЛМК" от 02.09.2009 N 04-319, адресованных истцу, для решения вопроса дополнительного отвода земли под реконструкцию ГРС-3 ООО "МСТГ" неоднократно предлагалось организовать проведение совещаний с участием правообладателя земельного участка (ООО "Газпром трансгаз Москва"), а также заинтересованных лиц - ООО "Союзгазпроект", ОАО "НЛМК", ОАО "Липецкоблгаз" (т.3, л.д.28).

В отсутствии документов, необходимых для оформления земельного участка (в т.ч. технических условий, плана границ земельного участка с координатами, площади участка, чертежа (генплана) с проектируемыми зданиями, сооружениями, сетями, выполненного на топографической основе), ответчик не имел возможности выполнить обязательства, предусмотренные законом и договором.

Кроме этого, согласно п. 19 Технических условий на реконструкцию ГРС-3 для газоснабжения объектов ОАО "НЛМК", утвержденных ОАО "Газпром" 24.11.2005 и являющихся неотъемлемой частью договора, после разработки проекта на подключение газопровода и реконструкцию ГРС-3, а также его согласования в установленном порядке, заказчик проекта должен заключить договор с ОАО "Газпром", определяющий порядок и условия проведения реконструкции ГРС-3, возмещение упущенной выгоды из-за реконструкции объекта и внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если по данным объектам осуществлена государственная регистрация прав на эти объекты.

В соответствии с календарным планом работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 договора) истец обязался выполнить работы по реконструкции ГРС -3 с передачей ответчику подписанного со стороны ОАО "Газпром" договора на компенсацию произведенных затрат комбинатом.

Вместе с тем, порядок и условия выполнения данных работ не были согласованы с собственником объекта (ОАО "Газпром") в связи с невыполнением обязательств истцом по разработке проекта реконструкции ГРС-3.

В отсутствии проектной документации, а также договора с ОАО "Газпром" ответчик не имел возможности вести работы по отводу земли под реконструкцию ГРС-3, что подтверждается письмом правообладателя земельного участка (Елецкого УМГ ООО "Газпром трансгаз Москва") от 11.08.2008 N 48-01-09/465.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Ответчик неоднократно обращался к истцу с требованием о предоставлении проекта на реконструкцию ГРС-3 и информировал о невозможности дополнительного финансирования производства работ.

На рабочем совещании, состоявшемся 15.06.2010 в г. Москве с участием генерального директора ООО "МСТГ" Черкасова В.В., в целях организации работ по реконструкции ГРС-3 истец обязался направить в Елецкое УМГ ООО "Газпром трансгаз Москва" письмо с просьбой совершить необходимые действия для получения разрешения на строительство объекта, а также определить объём и сроки выполнения работ (см. протокол совещания по вопросу ГРС-3 от 15.06.2010 г. N (б/н).

До настоящего времени стороны не располагают информацией о выполнении принятых решений.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

ООО "Мосстройтрансгаз" выполнило часть работ по реконструкции ГРС-3 на общую сумму 3 134 966 руб. 43 коп.

При этом оплата работ была произведена в счёт аванса за материалы и оборудование, списанного с аккредитива от 18.04.2007 N 444760 для выполнения работ по реконструкции ГРС N 3 (2-ой пусковой комплекс 2-ого этапа работ календарного плана).

С учётом изложенного, доводы истца о невыполнении работ по реконструкции ГРС-3 (в т.ч. в отсутствие землеотвода) являются необоснованными и не могут быть приняты во внимание.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение не вправе при предъявлении к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В связи с изложенным, судом первой инстанции обоснованно указано, что, поскольку истец нарушил положения статьи 716 ГК РФ, а именно: своевременно не уведомил ответчика о причинах задержки работ по реконструкции ГРС-3; не представил проектную документацию, а также подписанный со стороны ОАО "Газпром" проект договора на компенсацию затрат ОАО "НЛМК" по реконструкции ГРС-3 в нарушение обязательств, предусмотренных календарным планом работ и п. 19 Технических условий от 24.11.2005, отсутствие которых создаёт невозможность её завершения в срок, а также фактически приступил к реконструкции объекта, он не вправе ссылаться на обстоятельства, которые могли воспрепятствовать производству данных работ.

В связи с чем, обязанности по оплате закупленного истцом, действовавшего на свой страх и риск, оборудования и материалов, у ответчика не возникло.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из содержания названных норм закона, для возмещения убытков необходимо доказать: нарушение ответчиком условий договора, наличие причинной связи между действиями ответчика и причинением убытков, а также размер убытков.

Кроме того, надлежащее исполнение договорных обязательств со своей стороны и принятие всех возможных мер к предотвращению убытков или уменьшению их.

В силу частей 1,2,4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что истец не доказал нарушение ответчиком условий договора, наличие причинной связи между действиями ответчика и причинением убытков, размер убытков, а также надлежащее исполнение договорных обязательств со своей стороны и принятие всех возможных мер к предотвращению убытков или уменьшению их.

Непредставление доказательств по любому из этих пунктов должно являться основанием к отказу в удовлетворении требований лица, право которого нарушено.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании убытков в сумме 4 815 959 руб. 75 коп. ООО "Мосстройтрансгаз" отказано, то, как верно установлено судом первой инстанции, требование об обязании ОАО "НЛМК" принять материалы и оборудование на сумму 26 870 892 руб. 00 коп. также не подлежит удовлетворению.

Судебная коллегия полагает правомерным удовлетворение встречного иска арбитражным судом в силу нижеследующего.

Договор N 97 от 03.04.2006 (N 61262 от 28.03.2006), как верно установлено судом области, по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора подряда и договора поставки.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы.

По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товара покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Таким образом, срок выполнения работ и срок поставки товара является существенным условием для договоров данного вида.

Как указывалось выше, платежным поручением от 18.04.2007 N 444760 ОАО "НЛМК" перечислило аванс в размере 30 000 000 руб. 00 коп. на приобретение материалов и оборудования для выполнения работ по реконструкции ГРС-3 2-го пускового комплекса 2-го этапа работ календарного плана.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения к указанному договору погашение аванса должно осуществляться ежемесячно по фактической стоимости использованных при выполнении работ материалов и оборудования.

При этом срок производства работ, включая передачу оборудования и материалов, установлен по 31.08.2008.

Согласно календарному плану (приложение к дополнительному соглашению N 1) результаты выполнения работы (этапа), подлежащего приемке Заказчиком, должны были оформляться актами приемки выполненных работ, а затем уже производится полная оплата по договору.

Как подтверждается материалами дела, истцом не представлено доказательств направления ответчику актов сдачи-приемки выполненных работ. Судом первой инстанции установлено, что реконструкция ГРС-3 не осуществлена, приемосдаточная документация не представлена, денежные средства не возвращены.

Остаток долга ООО "Мосстройтрансгаз" перед ОАО "НЛМК" составляет 26 865 033 руб. 57 коп.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик своевременно не приступает к выполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения убытков.

В случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом (пункт 3 статьи 487 ГК РФ).

В претензии N 162/2-71 от 06.07.2011 ОАО "НЛМК" заявило отказ от исполнения договора N 61262 от 28.03.2006, включая отказ от дальнейшего выполнения и принятия результатов работ по реконструкции ГРС-3 и потребовало возврата аванса в размере 26 865 033 руб. 57 коп. (т.2, л.д.138-140).

Арбитражным судом верно указано, что, поскольку ОАО "НЛМК" заявило отказ от договора, результат работ не передан истцу, оснований для удержания ответчиком денежных средств в сумме 26 865 033 руб. 57 коп., перечисленных ему по платежному поручению N 444760 от 18.04.2007, не имеется.

Указанные денежные средства обоснованно определены судом первой инстанции как неосновательное обогащение ООО "Мосстройтрансгаз" в размере оплаченных, но невыполненных работ по реконструкции ГРС-3.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

С учетом изложенного, требование истца по встречному иску о взыскании 26 865 033 руб. 57 коп. подлежит удовлетворению.

Также судом области обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 227 045 руб. 66 коп. за период с 23.07.2011 по 07.09.2011 в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ, согласно которой на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) с того момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Расчет процентов, произведенный истцом, проверен судом области и признан обоснованным.

Таким образом, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 227 045 руб. 66 коп. (26 865 033 руб. 57 коп. х 45 х 8,25% : 360) правомерным.

С учетом размера удовлетворенных требований, арбитражным судом обоснованно распределены судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального права, в связи с чем апелляционная инстанция не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.12.2011 по делу N А36-1790/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Московское предприятие по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов транспортировки газа" (ИНН 5003023407, ОГРН 1025000654579) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова А.С. Яковлев